某某与河北东方建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

河北省隆化县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀0825民初470号

原告：***，女，1960年1月16日出生，汉族，工人，住隆化县。

委托诉讼代理人：许晓晖，河北陈华律师事务所律师，执业证号：11308200310474030。

被告：河北东方建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市高新区汾河道60号。

法定代表人：马建涛，经理。

委托诉讼代理人：李建东，河北山庄（隆化）律师事务所律师，执业证号：11308200810931344。

原告***与被告河北东方建筑工程有限公司（以下简称东方建筑公司）劳动争议一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人许晓晖、被告河北东方建筑工程有限公司委托诉讼代理人李建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告劳动关系。2、依法判决被告给付原告医疗费35353.26元、护理费20000元（100天×200元／天），伙食补助费10000元（100天×100元／天，营养费10000元（100天×100元／天），停工留薪期工资34800元（4350元／月×8个月），一次性伤残补助金47850元（4350元／月×11个月），一次性工伤医疗补助金120000元（6000元／月×20个月），一次伤残就业补助金48000元（6000元／月×8个月），鉴定费600元，交通费2000元，工资975元，总计329578.26元。事实及理由：2017年10月7日，原告到被告位于隆化县的工地劳动，工种为小工，2017年10月15日上午9时30分许，原告在劳动过程中，推灰过程中从九楼通风口掉到八楼摔伤，伤后到隆化县医院住院治疗，初步诊断为：腰1椎体压缩性骨折等。2018年8月2日，原告的损失鉴定为工伤。2018年11月23日经承德市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残,停工留薪期8个月。原告为维护自己合法权益，提起诉讼。

被告东方建筑公司辩称：1、原告在2017年10月7日到被告所在工地打工，当时原告***已经年满57周岁，按照我国现行退休年龄规定，女工人退休年龄为50周岁，按照相关法律法规规定，达到退休年龄之后，原告***与被告之间依法不存在劳动关系，双方之间应属于劳务关系，而且***到工地工作时，由于本人超出退休年龄，因此单位无法到社会保险所为其缴纳相应的社会保险。2、由于双方之间不存在劳动关系，对***在工作中受伤的认定和评残，被告不予认可，因此原告主张的相应待遇，被告认为不能成立。综上，被告认为原告的诉求依法不能成立，请求法院驳回原告的诉请。

本院经审理认定事实如下：

1、2017年10月7日始，原告到被告公司承建的隆化镇隆盛华府5号楼工地打工，工种为小工。2017年10月15日上午9时30分许，原告在劳动过程中从九楼通风口掉到八楼地面摔伤，伤后到隆化县医院住院治疗100天，2018年1月23日出院。出院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折。2、腰1、2右侧横突骨折。3、2型糖尿病。4、双耳听力障碍。5、腔隙性脑梗塞。6、颈4、5颈5、6颈6、7椎间盘突出。7、颈后部软组织挫伤。8、颈椎退行性变。2018年4月26日，承德市中级人民法院二审判决认定，***与河北东方建筑工程有限公司存在劳动关系。2018年8月2日，经承德市人力资源和社会保障局认定，***受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，其中的腰1椎体压缩性骨折、腰1、2右侧横突骨折、颈后部软组织挫伤属于工伤认定范围，认定为工伤。2018年11月23日，承德市劳动能力鉴定委员会根据原告的腰部外伤情况作出初次鉴定结论书，评定原告为八级伤残，停工留薪期8个月。原告未参加工伤保险。

2、对***各项损失和工伤待遇，本院确认为：医疗费34138.84元（56353.26元－门冬胰岛素注射液757.46元-胰岛素注射笔针头15.96元-胰岛素注射器441元-被告垫付21000元），住院伙食补助费2000元（100天×20元/天），护理费14500元（100天×145元/天），停工留薪期工资31200元（3900元/月×8个月），一次性伤残补助金42900元（3900元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金119380元（5969元/月×20个月），一次伤残就业补助金47752元（5969元/月×8个月），鉴定费600元，交通费600元，欠发工资975元（130元/天×7.5天），总计294045.84元。

上述事实，有当事人陈述、承德市中级人民法院（2018）冀08民终1346号民事判决书、冀伤险认决字（2018）08259058号认定工伤决定书、承德市劳鉴委2018年08250096号初次鉴定结论书、鉴定费发票、原告住院病案材料、诊断书、住院收费票据、隆化县医院患者费用明细汇总等证据在案佐证，经庭审调查核实，足以认定。

本院认为，本案原、被告之间存在劳动关系，已经人民法院生效法律文书所确认，被告关于原告与被告之间不存在劳动关系，双方之间应属劳务关系的主张不能成立。根据《工伤保险条例》关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付各项费用。原告未提供其遭受工伤事故前12个月平均月缴费工资的证据，认可自己是小工，每天工资130元；被告未提供原告工资表，对尚欠原告工资975元没有异议，但认为原告到被告工地工作时口头约定日工资120元。结合当地建筑业小工工资实际，认定原告本人工资为每日130元，每月3900元。原告住院期间，被告未安排人员护理，可按本单位上年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。因原、被告均未提供被告单位上年度职工月平均工资的证据，原告2018年1月23日出院，主张按2017年建筑业平均工资标准每天145元计算护理费，本院予以支持，护理天数按原告实际住院天数计算。被告认为护理期限应按每天50元计算30天，无证据支持，不予采信。原告达到法定退休年龄但未办理退休手续，对被告关于原告不应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的意见，不予采纳。对于原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准，原告主张按河北省2018年全省在岗职工平均工资计算，不违背有关规定，予以支持。2018年全省在岗职工年平均工资71633元，按每月5969元计算。原告所主张的2000元交通费无证据证明，被告亦不认可，本院酌情确定定为600元。被告主张原告治疗原发疾病糖尿病的费用应从总医疗费中剔除，理由正当，予以支持。被告关于职工因工受伤没有营养费项目，不应给付的理由成立，予以采信。对于原告超出《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第五十四条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第三十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告河北东方建筑工程有限公司给付***因公致伤所发生的医疗费34138.84元、住院伙食补助费2000元、护理费14500元、停工留薪期工资31200元、一次性伤残补助金42900元、一次性工伤医疗补助金119380元、一次伤残就业补助金47752元、鉴定费600元，交通费600元、欠发工资975元，以上合计294045.84元，于本判决生效后十日内付清。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费10元减半收取5元，由被告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审判员　　孙德富

二〇二〇年六月二十八日

书记员　　徐鹏飞

附页：

一、法律适用

《中华人民共和国劳动法》

第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

《中华人民共和国劳动争议仲裁法》

第六条发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《工伤保险条例》

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第五十四条职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。

第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……

《河北省工伤保险实施办法》

第二十七条工伤职工需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者有特殊情况的，经设区的市或者省直劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期可以适当延长，但延长时间不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按《条例》和本办法规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需要治疗的。继续享受工伤医疗待遇。

在工伤职工停工留薪期内，用人单位不得与其解除或者终止劳动、人事关系。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按照本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。

第三十四条第一款五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：五级44个月，六级38个月，七级26个月，八级20个月，九级14个月，十级八个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：五级22个月，六级16个月，七级10个月，八级8个月,九级6个月，十级4个月。

二、上诉事项

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。在提交上诉状的同时应预交上诉费10元。逾期未交上诉状或者提交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。

三、申请执行期限及逾期不申请执行的法律后果

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。原告自本判决生效后，自动履行期届满之日起两年内应向本院申请执行。逾期不申请，人民法院不再强制执行。

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