某某、丰宁宏江商砼有限公司合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀08民终3981号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月14日出生，汉族，个体，住河北省丰宁满族自治县。

委托诉讼代理人：康玉国，河北飞雁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：丰宁宏江商砼有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县白塔村。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，河北飞雁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月9日出生，汉族，个体，住河北省丰宁满族自治县。

委托诉讼代理人：***，河北坤平律师事务所律师。

原审被告：承德景坤市政建筑工程集团有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县大阁镇东街甲16号。

法定代表人：*海利，董事长。

上诉人***因与被上诉人丰宁宏江商砼有限公司（以下简称宏江公司）、被上诉人***、原审被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司（以下简称景坤公司）合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826民初3224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人丰宁宏江商砼有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司经本庭依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销丰宁满族自治县人民法院做出的（2018）冀0826民初3224号民事判决书，依法改判我不承担给付责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实与理由：一审法院避漏案件当事人属于程序违法。在一审事实查明部分已经查清了涉案工程开发单位是丰宁德宏房地产开发有限公司，***是挂靠开发，依法应当将丰宁德宏房地产开发有限公司追加为案件的当事人，一审法院没有将其追加为案件的当事人显然是程序违法。一审法院事实认定不清，事实认定错误。导致错误判决上诉人承担责任，一审法院结算单上记载***只是施工方，买方是***。依法买方应当对买卖的价值承担给付责任，施工人不应该承担给付责任。一审法院认定***已经将工程总价款9275220.00元付清是不完全正确的，案件的涉案工程有很多是发包方又将工程分包出去或自己供料。在结算的时候我们按照大包的形式将整体工程进行结算价款是9275220.00元，然后再将发包方的分包工程款和他自己供料的款项扣除，所剩余的工程款才是上诉人实际施工款。一审法院没有查清发包方分包工程款、以料代拨的工程款到底是多少就认定被上诉人***将工程款给付完毕并判决由上诉人承担给付责错误的。也是严重侵害了上诉合法权益。9275220.00元工程款是总工程的决算价款，发包方自己按照决算价款为有二次结构的红砖3.5万元、地砖109275.50元、暖气片5***95.00元、商混69万元小计扣887170.50元。发包方分包工程款扣726779.50元，发包方回填土自己回填扣62321元。发包方交税金扣40万元。扣除前述的款项外我7198949.00元，发包方给付现金5060000.00元，尚欠2138949.00元，于2016年4月29日诉至法院。经过法院调解达成调解书，上述的结算事实一审并没有查清就冒然的判决由我承担给付责任是错误的，上述的事实证明了本案商砼的价款是***购买，在结算时我方已经将商混部分给与扣减，为此给付商混价款的义务必须是***和其挂靠的公司（丰宁德宏房地产开发公司）。

***答辩称，本案不存在“遗漏当事人”的程序问题。本案审理的是原审原告丰宁宏江商砼有限公司与被答辩人***、原审被告承德市景坤市政建筑工程集团有限公司之间的商砼买卖合同关系。通过原审原告丰宁宏江商砼有限公司在一审中提交的证据可以清楚的证明：商砼买卖合同关系的双方当事人是“丰宁宏江商砼有限公司与***、承德市景坤市政建筑工程集团有限公司”。不管原审原告丰宁宏江商砼有限公司主张的商砼款是被答辩人***（“凤山天宝商住楼”项目的实际承包人）购买的，还是原审被告承德市景坤市政建筑工程集团有限公司购买的，答辩人都不是该“商砼买卖合同关系”的当事人。事实上，答辩人作为“凤山天宝商住楼”项目的实际出资人，其已经以“丰宁德宏房地产开发有限公司”的名义，通过与原审被告承德市景坤市政建筑工程集团有限公司签订《建设工程施工合同》的方式，将工程价款全额支付完毕。具体被上诉人丰宁宏江商砼有限公司主张的商砼款应该由被答辩人***偿还，还是原审被告承德市景坤市政建筑工程集团有限公司偿还，答辩人***都不是“商砼买卖合同”的买受人，当然不可能承担给付商砼款的责任。通过答辩人在一审中提交的证据，足以证实答辩人***作为实际出资人开发的“凤山天宝商住楼”项目与原审被告承德市景坤市政建筑工程集团有限公司之间的工程款已经结清，本案审理的案件也不是“丰宁德宏房地产开发有限公司与承德市景坤市政建筑工程集团有限公司”之间的“建设施工合同纠纷”，案外人“丰宁德宏房地产开发有限公司”当然无须参加诉讼。所以，该案不存在“遗漏当事人”的程序问题。恰恰答辩人都不应该成为本案的被告。丰宁满族自治县人民法院做出的(2016)冀0826第1438号民事解书已经生效并执行完毕，退一步讲，即使该调解书确有错误，答辩人***或者原审被告承德市景坤市政建筑工程集团有限公司也应该通过其他诉讼程序予以纠正，不属于本案审理范围。***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

丰宁宏江商砼有限公司答辩称，本案不存在遗落被告的情况。***在我处协商购买混凝土一事，并送往他施工的工地，在2014年结算时，因***和***结算帐目有出入，其中一次结算时，***以买受人身份给我方签字，于是我方依法起诉了三方当事人。

承德景坤市政建筑工程集团有限公司未出庭答辩亦未提交书面答辩意见。

丰宁宏江商砼有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付人民币520085元并支付利息；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年，被告***以丰宁市政建筑安装工程有限公司资质取得了以丰宁德宏房地产开发有限公司和被告***联合开发的位于丰宁××自治县凤山镇天保商住楼承包建设权。被告***是实际出资人，被告***是实际施工人。截止2014年1月27日，累计拖欠原告宏江公司混凝土款870085.00元，扣除已付350000.00元，尚欠520085.00元，有销售方宏江公司盖章及代表签字、施工方代表***签字、买方代表***签字的《2013年凤山天保商住楼混凝土价款结算单》予以证实。被告景坤公司原名为丰宁市政建筑安装工程有限公司。丰宁市政建筑安装工程有限公司承建的凤山镇天保商住楼工程于2014年9月份竣工验收，经结算工程总造价为9275220.00元，丰宁德宏房地产开发有限公司和***，已将该工程款全部支付给了景坤公司。另查明，尚欠原告的混凝土款，经原告多次索要，2017年3月25日，景坤公司给原告出具《关于丰宁宏江商砼有限公司催款函的答复》，内容为：“致丰宁宏江商砼有限公司：2013年以丰宁德宏房地产开发有限公司名义开发的，***以丰宁市政建筑安装工程有限公司资质施工的凤山天保商住楼工程，实际业主为***。我公司会尽快同***、***协商解决处理此事。如确实欠贵公司混凝土款，我公司将协助将欠款付清。如不能付清你公司欠款，我公司愿承担应负的法律责任。”

一审法院认为，所欠原告宏江公司混凝土款520085.00元，有当事人陈述和《2013年凤山天保商住楼混凝土价款结算单》予以证实，本院予以确认。购买的混凝土用于被告景坤公司和被告***承建的凤山镇天保商住楼工程，被告***为实际施工人，借用被告景坤公司的资质，对外代表景坤公司，被告***与被告景坤公司对所欠原告的混凝土款应承担连带给付责任。被告***虽为实际出资人与丰宁德宏房地产开发有限公司联合开发凤山镇天保商住楼工程，但其已将经结算的全部工程款支付给了景坤公司，在本案中不应再承担给付责任。对原告请求给付利息，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2014年1月***日起至履行完毕之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第144条，《中华人民共和国合同法》第60条、第107条、第1***条、第1***条，《中华人民共和国民法通则》第43条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，据此,一审法院判决：一、被告***、被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告丰宁宏江商砼有限公司混凝土款人民币520085.00元及利息（利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2014年1月***日起至履行完毕之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。

二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明，2016年5月20日原审被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司起诉丰宁德宏房地产开发有限公司、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，双方对案涉工程总价款92755220.00元及欠款2138949.23元予以确认，并达成调解协议，协议内容如下：一、被告丰宁德宏房地产开发有限公司、被告***于2016年6月10日前共同给付原告承德景坤市政建筑工程集团有限公司工程款2140000.00元。二、如二被告未能按上述期限给付工程款应自2016年6月11日起年息24%支付利息至给付完毕。以上调解协议已经实际履行完毕。

本院认为，两份商砼价款结算单证明，上诉人与原审被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司为案涉商混购买方。上诉人借用原审被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司资质从事凤山天保商住楼施工建设，购买被上诉人丰宁宏江商砼有限公司混凝土并出具价格结算单截止2014年1月26日欠付520085.00元，上诉人、原审被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司应承担连带给付责任。上诉人上诉称：被上诉人***是实际买受人，应追加丰宁德宏房地产开发有限公司参加诉讼。被上诉人***为开发实际出资人，截止2014年1月26日出具价款结算单时，实际出资人欠付上诉人工程款，据此，***在价款结算单签字，应在欠付工程款范围内承担给付责任，2016年5月20日签订调解协议实际履行完毕，实际出资人与实际施工人之间建设施工款已经实际结清，被上诉人***不应承担混凝土款给付责任。上诉人未能举证施工建设所需混凝土采购由实际投资人承担的相应证据，如有新的证据佐证应由实际投资人承担可另行起诉主张权利。为此，上诉人请求追加丰宁德宏房地产开发有限公司参加诉讼没有事实及法律依据，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9000.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员应春明

二〇一八年十二月十三日

书记员***