德州东帝光电科技有限公司、德州乾园新能源有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终711号

上诉人（原审原告）：德州东帝光电科技有限公司，住所地山东省德州市武城县漳南街北东风路东。

法定代表人：于晓锐，经理。

委托诉讼代理人：李任涛，山东中鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德州乾园新能源有限公司，住所地山东省德州市德城区黄河涯镇前后李村幸福大道98号。

法定代表人：韩梅，董事长。

委托诉讼代理人：刘春刚，山东阳光桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凤升，男，该公司员工。

原审第三人：德州六和电力工程有限公司，住所地山东省德州市经济开发区东方红东路5118号。

法定代表人：隋小林，经理。

委托诉讼代理人：李艳，女，该公司员工。

原审第三人：山东瑞莱德电气有限公司，住所地山东省德州市经济开发区东方红东路5118号。

法定代表人：隋小林，经理。

上诉人德州东帝光电科技有限公司（以下简称东帝公司）与被上诉人德州乾园新能源有限公司（以下简称乾园公司）及原审第三人德州六合电力工程有限公司（以下简称六合电力）、山东瑞莱德电气有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初6224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东帝公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销德城区人民法院(2020)鲁1402民初6224号民事判决，改判乾园公司给付东帝公司工程款7086120元及违约金210万元；2.诉讼费及保全费及其他费用乾园公司承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清、采信证据不当导致判决错误。一审法院认定涉案建设工程施工合同合法有效，双方应当依约全面履行合同，这个意见是正确的。但是认为本案诉争合同对价款的约定涉案工程非固定价款，东帝公司提交的2017年12月19日乾园公司及乾园公司方张凤升出具的书面材料亦非结算单，且双方对工程价款存有争议，结合东帝公司履行履行合同的实际情况，应对东帝公司实际施工量进行鉴定，从而确定东帝公司实际施工的工程总造价。在本案诉讼过程中，东帝公司明确表示对其施工的工程量不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，故不支持东帝公司的诉讼请求”的观点是错误的。首先，先确定一下涉案工程合同总价款数额和东帝公司实际施工的工程价款。东帝公司和乾园公司于2016年9月27日签订《德州2mwp农业光伏并网电站项目工程总承包合同》，合同约定由东帝公司承包建设乾园公司德城区黄河崖镇前后李村幸福大道98号院内的农业光伏并网电站项目工程，合同价款为1440万元；2017年4月17日合同履行完毕，经双方确认该工程东帝公司实际施工工程款总价为1099万元(扣除了乾园公司自行购买的341万元太阳能电池板)扣除已给付东帝公司部分工程款和外协应扣款项之后，乾园公司应给付东帝公司工程款7086120元。对于这部分工程款情况如此的明确，但是一审法院判决却认为无法确定东帝公司实际施工工程价款实属不当。为了证实东帝公司的主张，东帝公司向一审法院提交了2016年9月27日东帝公司与乾园公司签署的《德州2mwp农业光伏并网电站项目工程总承包合同》，这个合同已经被一审法院认定为有效合同。该合同证明东帝公司为乾园公司承建施工德州2mwp农业光伏并网电站项目的事实，证明双方约定施工合同总工程款为1440万元的事实；提交了乾园公司收到两台十千伏升压变压器和电站建设材料的收到条两份，太阳能光伏板清点单一份。这些证据能够证明乾园公司收到东帝公司交付的建设光伏电站工程材料的事实，证明乾园公司收到东帝公司交付的建设光伏电站材料没有提出质量异议。东帝公司提交了2017年4月17日东帝公司代表人于晓锐与乾园公司代表人张凤升签字认可的光伏电站工程量、工程款结算证明一份，证明该工程已经完工交付；证明原合同约定依据实际安装装机容量确定总价为1440万元；证明乾园公司扣除自己提供的材料组件341万元(部分太阳能电池板)，扣除已经给付东帝公司工程款150万元外，尚欠东帝公司工程款949万元；证明东帝公司实际施工款总额为1099万元(其中包括外协部分)，乾园公司自行购买的材料款项为341万元的事实。一审法院对于“对账单”的理解和认识是错误的。东帝公司重点强调一下，这个材料上只有张凤升的签名，说明他对这个材料是认可的，同时结合张凤升出具的关于开具剩余工程款收据的说明，更加证实了这个结算单是张凤升代表乾园公司的真实意思体现。而武城县人民法院以及德城区人民法院对于张风升身份的确认足以证实其有权代理乾园公司具体实施民事行为；乾园公司为了融资，证实其涉案工程款已经全部支付完毕，2017年12月19日要求东帝公司为其出具日期为2017年4月30日和5月25日的收款收据两份，金额为5948344元，乾园公司代表人张凤升出具加盖公司公章的证明。上述收据和证明充分证实，张凤升是乾园公司代表人的事实，乾园公司因为需要融资让东帝公司开具收据，以证实其已经全部付款完毕。以此证实在2017年12月19日之前乾园公司财务账上应付东帝公司工程款为5948344元(不包括一年后支付的工程造价10%的质保金)，也充分证实了涉案工程系东帝公司施工建设，同时与上述证据“对账单”能够相互印证；对于涉案工程中因为并网高压特殊资质，乾园公司和山东瑞莱德电气有限公司签订的《产品销售合同》合同金额587780元，乾园公司和六和电力签订的《电力工程承包合同》合同金额380700元，这两个合同均是2017年4月17日于晓锐和张凤升签字认可结算单中予以扣除的另外工程款的部分，该工程款中还包含了六和电力3万元勘察设计费。以上是应当2017年4月17日于晓锐和张凤升签字认可结算单中予以扣除的部分材料款、工程款、设计款总计998480元；东帝公司通过武城县人民法院依法调取的“国网山东电力公司德州分公司”出具的德州乾园新能源有限公司分布式光伏发电项目电费结算清单一份和分布式电源并网验收意见单，证明东帝公司为乾园公司施工的“德州2mwp农业光伏并网电站项目工程”2017年6月27日已经经过国家电网验收，正式运营。充分证实了：第一、国家电网自2017年7月开始运行并开始支付乾园公司该工程电费的事实，证明东帝公司交付的工程质量达到合同约定的质量标准的事实。第二、电力部门验收涉案工程的装机容量为2mwp符合合同约定的要求。综合上述证据，东帝公司认为一审法院认为“诉争合同对价款的约定涉案工程非固定价款，东帝公司提交的2017年12月19日乾园公司及乾园公司方张凤升出具的书面材料亦非结算单，且双方对工程价款存有争议，结合东帝公司履行合同的实际情况，应对乾园公司实际施工量进行鉴定，从而确定东帝公司实际施工的工程总造价。诉讼过程中，东帝公司明确表示对其施工的工程量不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，故东帝公司主张乾园公司支付工程款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持，东帝公司可待证据充足时，另行主张权利”的判决意见是错误的。东帝公司认为一审法院没有仔细的审查涉案工程合同约定的内容，《德州2mwp农业光伏并网电站项目工程总承包合同》第5条明确约定“签约合同价款，金额(大写)壹仟肆佰肆拾万元整，人民币(小写)￥：1440万元(以实际安装装机容量为准)”。该合同执行条款第七条第12款约定“合同价款：合同总价为人民币大写：壹仟肆佰肆拾万元整人民币，(小写)￥：14400000.00元(以实际安装装机容量计算，该项目工程总造价相应的增加或者减少)”。既然东帝公司按照合同约定完成了装机容量为2MWP的农业光伏并网电站项目工程，乾园公司就应当按照合同约定的价款1440万元支付合同工程款项，所以一审法院认为诉争合同对价款的约定涉案工程非固定价款是错误的，因为完工验收的是2MWP装机容量电站，所以工程价款的数额就应当是合同约定的1440万元。综上，可以充分证实一审法院认为“对东帝公司实际施工量进行鉴定，从而确定东帝公司实际施工总造价”的判决观点是错误的，是没有事实依据的。其次，东帝公司可以通过对案件的审查确定乾园公司就涉案工程应当给付东帝公司的工程款数额和乾园公司已经给付东帝公司多少涉案工程款数额。一审法院对于上述两个问题在一审判决中没有审理查明处理是非常错误的，因为确定了工程总价款，就必须查明上述两个问题，才能客观全面的解决双方纷争，而不是一推再推。我们先解决第一个问题，即确定乾园公司应当就涉案工程给付东帝公司的工程款数额。东帝公司认为通过该案件的三次审理，已经查明的很清楚了。这个工程中有两部分是应当从涉案工程款中扣除的。一是乾园公司自行购买的太阳能电池板价值341万元，二是六合电力和山东瑞莱德电气公司的款项998480元，合计4408480元。乾园公司应当支付给东帝公司涉案工程款数额为1440万元减去4408480元等于9991520元。这两部分都是东帝公司与乾园公司和原审第三人协商好的部分，对于涉案工程其余部分乾园公司虽然抗辩说工程还有其他人参与，但是时至今日也没有提供任何证据支持其主张。根据谁主张谁举证的原则，乾园公司应当承担举证不利的法律后果。结合乾园公司给东帝公司出具收到条、对账单、收据及说明等证据可以充分证实被上诉人应当支付给上诉人涉案工程款总计为9991520元。关于乾园公司已经给付东帝公司涉案工程款数额的争议问题。对于已经给付部分工程款数额，双方均予以认可，只是对于给付数额存有争议。依据双方提供收付款凭证和庭审诉辩可知，东帝公司认可收到涉案工程款数额为2905400元，乾园公司认为已经支付了4016000元，双方差额为1110600元。差额款项原因就是乾园公司未经东帝公司授权就将款项支付到与东帝公司无关的人员处所致。这其中有赵长元的510600、陈彦军50万元和孟沈10万元共计1110600元。但是对于已经支付给东帝公司的2905400元双方均予以认可，对于双方认可的部分应当予以认定处理。上述事实由收取乾园公司工程款财务记账明细表，其中包括银行转账凭据7份，张凤升微信转款凭证五份；乾园公司出具的对账明细一页，共十四页，证明乾园公司通过银行转账或乾园公司代表人张凤升通过微信转账给付东帝公司光伏电站工程款207万元的事实。另外，东帝公司认可的乾园公司给付李小龙10万元，蔺慧宣50万元，2017年3月10日三方在场支付的10万元现金，2017年8月31日给付酒水抵顶款135400元，合计2905400元。赵长元关于“给付款明细表的证明”，证实乾园公司付款610600元工程款给东帝公司，但实际上只有2017年3月10日给付10万元现金是三方在场时支付的东帝公司认可，其余部分与东帝公司无关，赵长元同意退还给乾园公司。根据上述陈述的事实和相关证据证实乾园公司已经给付涉案工程款2905400元，根据应付款项确定为款9991520元，乾园公司还应给付东帝公司涉案工程款7086120元。第三、法院应当对于乾园公司给付错误的部分工程款判决返还给东帝公司。通过上面的论述，可以确定乾园公司涉案部分工程款给付错误。此部分款项应当给付东帝公司这一点双方均予以认可，但是由于乾园公司的责任导致付款错误，应当由乾园公司承担返还此部分工程款的法律责任。对于此问题依据案件的客观事实和相应法律规定，东帝公司认为关于乾园公司给付赵长元的510600元部分与东帝公司没有关系，赵长元已经说明该款可以退还给乾园公司，所以该款应当由乾园公司给付东帝公司。对于乾园公司给付陈彦军50万元和孟沈10万元共计60万元与我们没有任何关系。上述事实有赵长元的证明材料和陈彦军的录音光盘(附书面材料)予以证实，这三笔款项合计1110600元。对于乾园公司支付错误的1110600元工程款的法律责任应当由乾园公司承担，东帝公司认为一审法院应当判决乾园公司返还东帝公司1110600元的工程款。这一部分不涉及工程款计算正确与否的问题，而是乾园公司支付错误的问题，对于这一问题一审法院应当予以查清并判决返还东帝公司此部分工程款，而不是驳回东帝公司的诉讼请求。第四、东帝公司对于本案主张为欠款金额30%的违约金符合案件实际情况和法律规定，应当得到法院的支持。东帝公司确定乾园公司欠款金额为7086120元，按照30%主张违约金约为210万元。因为涉案工程在2017年5月份就已经验收并网发电了，2018年5月10%的涉案工程质保金也已到期，但时至今日乾园公司仍然拖欠东帝公司的工程款，所以东帝公司主张此违约金合法有据，请求二审人民法院予以支持。

乾园公司辩称，第一，东帝公司与乾园公司双方之间签订的《德州2mwp农业光伏并网电站项目工程总承包合同》约定的合同价款1440万元，不是固定价款，其中合同中明确写明以实际装机容量计算，该项目工程总造价相应增加或减少。东帝公司以1440万元作为工程总价款，拼凑欠款数额错误，一审法院认定涉案工程非固定价款正确。第二、东帝公司在施工中使用三无产品，施工的工程存在质量问题，乾园公司及时叫停了东帝公司的施工，东帝公司仅施工了部分工程便退场，没有完成合同约定的工程内容，因此才形成了光伏板清点单和材料收到条。东帝公司所称的工程由其完工交付不是事实。第三，2018年4月17日的字条，不是双方的结算单，不能作为工程价款和乾园公司欠款的依据。张凤升在字条上用线单独圈画出自己书写的内容，说明其对字条上他人所写内容是不认可的。张凤升写明的是双方根据合同及其他施工方具体验收情况据实结算。这至少说明两个问题。一是涉案工程有其他施工方进行了施工，东帝公司仅施工了部分工程，没有按照双方的合同履行完毕。二是本案双方之间的结算方式为根据东帝公司实际施工情况及时结算。不认可字条上他人所写内容。东帝公司以该字条上法定代表人于晓锐书写的内容作为结算，证明主张工程款是错误的。一审法院对该材料的相关认定是正确的。第四，东帝公司提交的两张收据及乾园公司出具的证明不是双方结算的依据，收据是东帝公司单方出具的。证明中明确写收据只做融资业务使用，收据与本案没有关联性，更不是双方结算的依据。第五，根据双方合同关于付款进度的约定以及东帝公司实际完成的工程量，乾园公司已经超付了工程款项，乾园公司提交的证据能够证实乾园公司已经支付的工程款金额为401.67万元，该款项支付给东帝公司或其指定的账户，不存在给付错误的情况。东帝公司上诉所称的判决返还没有事实和法律依据。第六，乾园公司不欠东帝公司工程款，东帝公司主张违约金没有依据。综上，乾园公司不欠东帝公司工程款，东帝公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

六和电力述称，这个工程当中提到的三部分都是由六和电力来做的。开始的时候，是东帝公司找到六和电力来做的，但是后续在对接过程中，东帝公司又说乾园公司可以跟六合电力签订合同，所以六合电力最终的合同是和乾园公司签订的。其中包括设计费、配电安装，配电设备，总计的金额是998480元。六合电力完工后，在2019年也是因工程款的问题，然后把这两个案件都起诉至德城区人民法院，当时的欠款金额一个是266490元，另一个是156334元，目前都已经执行完毕。

山东瑞莱德电气有限公司未到庭，亦未提交书面意见。

东帝公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令乾园公司给付东帝公司工程款7221520元及违约金；2.诉讼费及保全费及其他费用由乾园公司承担；3.东帝公司变更第一项诉讼请求为：请求人民法院依法判令乾园公司给付东帝公司工程款7086120元及违约金210万元。

一审法院认定事实：2016年9月27日，东帝公司（乙方）与乾园公司（甲方）签订《德州2MWp农业光伏并网电站项目工程总承包合同》，约定：1、工程名称：德州2MWp农业光伏并网电站项目工程，资金来源：甲方自筹。2、工程承包范围：光伏电站设计、光伏发电系统材料及设备供应；光伏发电系统矩阵基础工程，设备基础及道路、排水沟、围栏、运维用房等上建工程；支架和组件安装、发电及输变电设备安装、电缆敷设及电气安装工程；系统测试调试及试运行到电力公司并网验收完成；工程保修期内的保修维护服务。3、合同工期：开工日期2016年9月27日（以建立或建设方开工令为准）；竣工日期：2016年11月27日，合同工期总施工天数60天5、签约合同价款金额（大写）壹仟肆佰肆拾万元整人民币，小写￥1440万元（以实际安装机容量为准）乙方按照合同约定完成承包的工程任务并保证质量，乙方向甲方承诺承担工程质量保修期内的项目免费维修，乙方向甲方提供本合同资质证书及相关承揽工程资质文件。第二部分执行条款5、进度计划5.1乙方提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：开工7日前提供，机房派驻项目经理收到施工组织设计5日内予以批复或提出修改意见，经批准的施工组织设计，进度计划（网络图）作为合同的组成部分。5.2乙方应编制施工进度计划（网络图和横道图分别绘制）和施工技术方案。竣工日期以合同中承诺的日期为准，但不得迟于甲方要求的日期10、工程验收10.1太阳能发电系统工程调试完成后，进行1个月的可靠性试运行，经电力公司验收合格后，甲方签发实际完工证明书12、合同价款：合同总价为人民币大写：壹仟肆佰肆拾万元整人民币（以实际装机容量计算，该项目工程总造价相应增加或减少）13.3本合同价款的支付甲、乙双方签订合同后乙方到现场尽职调查，甲方收到乙方设计方案并同意后预付130万元，光伏组件安装一半付至总价款的10%，光伏组件安装完毕付至总价款的80%，剩余10%完成并网后一年后付清，甲方付款后乙方向甲方开具可抵扣的增值税发票九、竣工验收与结算甲方收到乙方竣工验收报告后应在7日内组织验收，验收标准按照国家光伏电站施工验收光伏及设计施工图纸要求，如验收过程中发现乙方提交的资料不全则验收停止，相关责任由乙方承担；如发现各类、各级重大质量缺陷，责令乙方消缺直至甲方验收合同，乙方承担自身原因造成修改的费用。16、竣工结算（1）本竣工结算规定内容为工程进度款，不包括设备（材料）款、设备（材料）结算以第9条和14.3条执行。（2）工程完工交验后内乙方应按规定提出完整的工程款竣工结算书，一式三份报甲方审查，甲方收到合格资料及结算书在7日内完成审查，并完成结算。2017年4月17日，东帝公司方于晓锐出具书面材料，注明：乾园公司2MW农业光伏电站一、合同总价为1440万元。二、乾园公司提供组件1.1MW，已付东帝公司150万元。三、乾园公司仍应付东帝公司949万元整。四、其他费用按实际结算，东帝公司和乾园公司协商支付从总工程款中扣除（根据合同执行）。张凤升在该书面材料中的左侧笔注：以下属实，双方根据合同及其他施工方具体验收情况据实结算。东帝公司提交2017年4月30日、2017年5月25日出具的收款收据两份，2017年12月19日乾园公司及乾园公司代表人张凤升出具的证明一份，拟证明张凤升是乾园公司代表人的事实，乾园公司因为需要融资让东帝公司开具收据，金额为5948344元以证实其已经全部付款完毕。以此证实在2017年12月19日之前乾园公司财务账上应付东帝公司工程款为5948344元，也充分证实了涉案工程系东帝公司施工建设。上述款项不包括合同约定的10%的质保金即1440000元。乾园公司对该份证据的真实性和证明内容有异议，称该收据为东帝公司单方出具，与本案没有关联性，不是双方结算的依据，对证明真实性无异议，但该证明与本案没有关联性，也不能证明张凤升能代表乾园公司结算的事实，该证明中明确写明此收据只做融资业务使用，因此该收据不能作为双方结算的依据。原告提交《产品销售合同》《电力工程承包合同》，拟证明以上材料款及工程款应当按照2017年4月17日于晓锐和张凤升签字认可结算单中予以扣除的部分工程款的事实，另外，东帝公司认可该工程中还包含了六和电力30000元勘察设计费，也应当扣除在外，应当2017年4月17日于晓锐和张凤升签字认可结算单中予以扣除的部分材料款、工程款、设计款总计998480元。乾园公司对该份证据的真实性无异议，对证明对象有异议，该两份合同证明了涉案工程不是东帝公司全部施工，在发现东帝公司质量问题后叫停了东帝公司施工，由其他施工方对该工程进行了施工，该两份合同仅是乾园公司与他人签订的部分合同，该工程大部分均不是东帝公司施工，与东帝公司之间并未结算。诉讼过程中，东帝公司称乾园公司已付工程款2905400元数额。东帝公司与乾园公司曾于2019年12月16日以建设工程施工合同纠纷为由，以乾园公司、韩梅、闫俊峰为被告诉至一审法院，一审法院于2020年9月29日作出（2019）鲁1402民初4915号民事裁定，认为东帝公司申请对涉案工程质量是否合格进行鉴定，致使本案不能正常审理，应裁定驳回起诉。

一审法院认为，建设工程施工合同纠纷。东帝公司（乙方）与乾园公司（甲方）签订《德州2MWp农业光伏并网电站项目工程总承包合同》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方应当依约全面履行合同。诉争合同对价款的约定涉案工程非固定价款，东帝公司提交的2017年12月19日乾园公司及乾园公司方张凤升出具的书面材料亦非结算单，且双方对工程价款存有争议，结合东帝公司履行合同的实际情况，应对东帝公司实际施工量进行鉴定，从而确定东帝公司实际施工的工程总造价。诉讼过程中，东帝公司明确表示对其施工的工程量不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，故东帝公司主张乾园公司支付工程款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持，东帝公司可待证据充足时，另行主张权利。一审法院判决：驳回东帝公司的诉讼请求。案件受理费31175元，诉讼保全费5000元，共计36175元，由东帝公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

乾园公司提交第一组证据，乾园公司与东帝公司2015年12月7日签订了《德州2mwp农业光伏并网电站项目工程总承包合同》一份，乾园公司与湖南兴能电力建设有限公司江苏分公司（以下简称兴能公司）签订的《德州乾园2mwp光伏电站项目工程总承包合同》及与兴能公司的补充协议。这两份合同以及东帝公司与乾园公司2016年9月27日签订的《德州2mwp农业光伏并网电站工程总承包合同》，三份合同证明2015年东帝公司与乾园公司签订了承包合同后，乾园公司于2015年12月8日和2016年2月3日按照合同的约定向东帝公司付款130万元，但东帝公司收到款后迟迟未进场施工，无奈乾园公司于2016年7月6日和湖南兴能电力建设有限公司江苏分公司签订了施工合同及补充协议，同时乾园公司通知东帝公司解除合同并要求退还预付款。将东帝公司与乾园公司协商后于2016年9月27日又签订了施工合同。东帝公司承诺按照合同进行施工，但因东帝公司施工时产品为三无产品不合格，工程监理叫停了。由兴能公司进场施工。东帝公司于2016年11月13日退出施工现场，因此有了在庭审中提交的交接单和收到条。交接单和收到条上为三方签字，有东帝公司代表、乾园公司代表和兴能公司的代表，这进一步说明东帝公司2016年11月份退场后，没有再进行施工。监理通知单一份，证明2016年10月15日工程的监理单位山东省建设监理咨询有限公司向东帝公司下发监理通知单，内容为：根据目前施工现场情况，监理要求全面停工进行整改。第二组证据，兴能公司与河南圆周农光新能源科技有限公司承包合同及河南圆周农光新能源科技有限公司与郑州市郑东新区丰泰电气销售部签订的采购合同以及一审时提交的与山东瑞和电力勘察设计有限公司，六合电力签订的承包合同。乾园公司与杨茂森签订的地面分布式光伏电站施工安装合同，乾园公司与河北弘泰伟业线缆销售有限公司签订的线缆销售合同，乾园公司与合肥中南光电有限公司签订的售货合同，与天津晟峰钢铁有限公司签订的产品承揽合同，上述合同证明东帝公司退出施工后，乾园公司将工程承包给兴能公司，兴能公司又转包给河南圆周农光新能源科技有限公司进行施工，以及在施工中采购产品及施工情况。第三组证据，乾园公司向河南圆周农光新能源科技有限公司及相应的供货商付款凭证，证明乾园公司在东帝公司退出后，向施工单位及材料供应单位付款。第四组证据，河南圆周农光新能源科技有限公司代表王建成与乾园公司代表吴锡谭核算的河南圆周农光新能源科技有限公司施工部分的工程量，其中列明了东帝公司安装光伏板3454块，返修458块等内容以及河南圆周农光新能源公司施工的详细具体项目。这与案中的交接单和收到条相符，同时还附有河南圆周农光新能源科技有限公司和兴能公司提交的产品的合格证及检验报告，以上证据证明东帝公司施工后因提供的产品原件质量不合格，被叫停施工退出场地，后由其他公司对该工程进行施工，而非东帝公司所称的由其完成了光伏电站的施工，东帝公司主张的工程款没有相关的事实予以支持。2016年11月33日以后，东帝公司未再参与涉案项目。第五组证据，东帝公司法定代表人于晓锐出具的证明，内容为施工费50万元，由乾园公司张凤升代付，陈彦军持此证明支走工程款50万元，由陈彦军的收条及身份证复印件，赵长元的证明，赵长元与于晓锐系德州微风电力设备有限公司的股东有合作关系。因公司贷款及过桥费用，于晓锐同意赵长元、乾园公司支取款项从乾园公司的工程款中扣除。上述证据证明乾园公司已向东帝公司支付了401.6万元的工程款。对于东帝公司不予认可的陈彦军50万元和赵长元的510600元，均是受于晓锐指示支付的。同时东帝公司认可赵长元收款中的10万元。可以证明赵长元有权利代表东帝公司收取工程款。

东帝公司质证认为，一、对乾园公司与东帝公司2015年12月7日合同，2016年9月27日签订的两份合同的真实性无异议，2015年12月7日双方签署合同后，东帝公司积极安排施工，在购买了施工材料，组织了施工人员，进行了部分工程后由于乾园公司资金不到位（根据合同约定乾园公司收到设计方案并同意后预付130万元，这笔款是在2016年2月3日才支付，在此之后到2016年12月22日一分钱没有支付，没有款项情况下，无法进行下一步的工程，所以工程不能按时进行的责任在乾园公司），致使工程无法往下进行，工程处于停滞状态。直到2016年9月份乾园公司的实际负责人张凤升说有钱了，可以继续开工。因为东帝公司怕原来合同约定的工期出现纠纷问题，所以2016年9月27日与乾园公司重新签署了施工合同，工程造价1440万元，工期60天，和原来一样。合同其他内容同2015年12月7日的合同内容基本一致，只是对于发生争议的解决办法由仲裁变成了法院诉讼。二、兴能公司的施工合同及补充协议的真实性我们不予认可。（1）兴能公司与乾园公司的合同有明显的涂改痕迹，合同约定的开工时间明明是2016年1月8日至11月7日，工期为300天，但是开工日期被改成7月8日，这个时间开工，工期不可能是300天。（2）兴能公司与乾园公司的合同根本就没有实际履行，乾园公司的陈述自相矛盾。东帝公司在整个材料中没有发现乾园公司给付兴能公司一分钱的工程款，也没有任何兴能公司实际施工的资料。特别是东帝公司与乾园公司的合同是在2016年9月27日签署的，无论兴能公司的合同是在2016年1月8日还是2016年7月8日，均是在东帝公司与乾园公司重新签署的合同之前，这充分说明乾园公司没有实际履行与兴能公司的合同。补充协议2注明是2016年9月8日开工，11月7日竣工；补充协议签订的时间为2016年9月13日，但是均是在与东帝公司签署的合同2016年9月27日之前。所以对于乾园公司所称与兴能公司的合同是在东帝公司公司退场之后实施与客观事实和相关证据不符，东帝公司特别注意到乾园公司在《乾园公司证据说明》中写明东帝公司是2016年11月13日撤出施工现场，更是与其和兴能公司所签合同的时间无论是2016年1月8日，还是2016年7月8日，还是补充协议的2016年9月8日开工，补充协议2签订的开工时间为2016年9月13日都明显的相互矛盾。（3）乾园公司举证意见说“经协商，东帝公司于2016年11月13日退出施工场地，兴能公司进场施工（有交接单为证）”，这个意见与客观事实不符。兴能公司签署合同在东帝公司签署合同之前，如果兴能公司在干这个工程就不会有东帝公司再干此工程这一事实了。乾园公司所谓的“交接单”既然说是三方协商却没有东帝公司签字，这与事实不符，东帝公司对此不予认可。特别是乾园公司是在2016年11月13日收取了东帝公司部分工程设备和材料，在2017年3月15日收取东帝公司的两台10千伏的升压变压器，如果东帝公司退出了施工现场，根本不会存在在此之后再给其提供施工设备或者材料事实，所以乾园公司的意见与客观事实不符。另外，东帝公司也再强调一下，乾园公司所谓的合同及补充协议，东帝公司结合乾园公司刚才的说明当中，均转包给了河南圆周新能源科技有限公司，所以兴能公司的合同在本案当中没有任何的履行和体现。所以兴能公司的合同在本案当中没有任何的履行和体现。关于监理通知单的质证意见，第一，对于该证据的真实性东帝公司不认可，这个证据不是原件，是复印件，东帝公司拍照的时候它就是复印件。同时这里没有与监理单位的监理合同，所以被监理单位无法确认其真实性。虽然它的真实性东帝公司不予认可，但是东帝公司从乾园公司提交的证据当中还可以反映出几个问题来。第一东帝公司在2016年10月15日已经施工并且已经完成光伏安装的基础工程，而不是其他人施工。所谓的一个涉案工程，因为按照施工顺序，光伏板是在基础工程完工之后才能安装，并且乾园公司对于光伏板的插槽支架提出意见。第二、该监理通知单载明对于整改意见必须经建设单位和监理单位验收后方可施工。东帝公司结合2016年乾园公司对于东帝公司提供工程组建的收到条、2017年3月15日高压升压变压器的收到条以及电力部门2017年6月27日验收材料都充分证实涉案工程是合格的，也证实了涉案工程是东帝公司施工完成。二、东帝公司不完全认可乾园公司举证认为除了东帝公司外还有其他单位施工，应当扣减其他公司的相关费用。对于此我们强调说明以下情况：首先，乾园公司虽然对东帝公司对涉案工程施工的质量、工程量存有异议，但是其明确的承认了是东帝公司对涉案合同标的进行了施工；其次，关于山东瑞莱德电气有限公司、山东瑞合电力勘察设计有限公司、六合电力这三家公司均是东帝公司在总承包时的外协单位，因为对于涉案标的物的施工需要一些特殊的资质，比如高压并网、勘察设计及所需材料必须要特殊的资质，但是乾园公司认为单独和这三家公司签署合同可以赊账暂缓付款，所以乾园公司要求单独与这三家公司签署合同，东帝公司也同意了乾园公司的意见，特别是本案在二审法院第一次开庭时，六合电力的代理人也对此事做了详细的说明，为了这三个合同签署的合同，六合电力和山东瑞莱德电气有限公司也不得不通过诉讼找乾园公司要涉案工程款。但是东帝公司要特别强调，东帝公司不但自始至终认可这笔款项998480元工程款是包括在东帝公司的合同中的，而且东帝公司在诉讼时也已经将该款扣减出去了。第三、东帝公司逐一分析说明这些其他合同与本案无关联性的情况。1、乾园公司与兴能公司的施工合同没有具体实施。2、河北宏泰伟业缆销售公司与乾园公司的合同真实性东帝公司无法判断，但是东帝公司注意到该合同是2018年5月8日和10日签署的，而本合同在2017年6月27日已经过国家电网验收并投入使用，所以该线缆合同与本案无关。乾园公司与合肥中南光电有限公司的售货合同是在2018年7月11日；乾园公司与天津晟峰钢铁有限公司产品承揽合同是在2018年4月7日；特别是乾园公司与杨茂森2017年10月24日曾签署增补光伏电站施工合同，所以对于上述三份合同的真实性无法评判，但是这些合同以及相关的材料与本案涉案合同的履行无任何关联性。3、对于乾园公司与杨茂森2017年10月24日曾签署增补光伏电站施工合同的真实性东帝公司不好评判，但是可以充分说明的是乾园公司为了增补发电量458.7KW而签署的合同，这个与东帝公司涉案合同没有关联性。涉案合同标的标准为2MWP，这个已经被电力部门验收完工了，所以杨茂森的合同与本案没有关系。4、对于乾园公司向上述单位（河北弘泰伟业缆销售公司、合肥中南光电有限公司、杨茂森）及个人转账、转款的明细及收条的真实性我们不予认可，同时结合上述意见，这些款项的支付与本案涉及的合同没有任何的关联性。5、施工现场交接清单东帝公司不予认可，该交接清单虽然说明了东帝公司为施工单位，但是东帝公司认为该交接清单既然是协商，又没有东帝公司人员签字确认，所以对于该证据的真实性、合法性、客观性均不予认可。四，乾园公司与河南圆周农光新能源科技有限公司的相关业务和证据的情况。东帝公司对于乾园公司与河南圆周农光新能源科技有限公司合同的真实性和客观性不予认可，该合同是2016年10月16日兴能公司转包给河南圆周农光新能源科技有限公司的，但是兴能公司与乾园公司的合同已经被东帝公司2016年9月27日的合同所取代，他们的合同已经是作废无效的合同了，这个转包合同没有任何法律效力。即便考虑这是乾园公司自己购买的太阳能光伏组件，东帝公司注意到乾园公司支付给河南圆周农光新能源科技有限公司的款项也不过是72万元。该款应当包括在东帝公司法定代表人于晓锐与乾园公司负责人张凤升的对账协议中乾园公司自己提供的组件款341万元当中。河南圆周农光新能源科技有限公司与其它公司签署的合同的真实性以及与本案的关联性我们不予认可。河南圆周农光新能源科技有限公司与郑州市郑东新区丰泰电器销售部签署的180万元电器采购合同是在东帝公司履行本案涉案合同过程中，对于此合同无论真假，乾园公司均没有通知东帝公司，但是东帝公司已经确认了乾园公司有341万元太阳能光伏组件款，故此乾园公司再以此作为抗辩理由无事实依据。第五，乾园公司2017年7月26日与河南圆周农光新能源科技有限公司的工程量清单与东帝公司无关，该清单中既没有东帝公司人员签字确认，也没有体现东帝公司2016年11月13日收到条的内容、没有2017年3月交付的两台10千伏升压变压器的内容，所以对其真实性东帝公司不予认可。结合乾园公司给付河南圆周农光新能源科技有限公司的款项（只有72万元，即便加上支付给崔兆才8万元也不过只有80万元）以及河南圆周农光新能源科技有限公司对外签署的购买合同（合同标的额180万元）上可以更加确定该涉案工程是东帝公司承建，也就是说合同总计1440万元，而乾园公司自己的业务也就是341万元，即便这其中不包括这已经支付的80万元，也不过是421万元（通过2017年4月17日于晓锐和张凤升签署的对账单来看，这80万元应当包括在东帝公司认可的341万元之中），所以由此确定涉案工程基本是由东帝公司承建完成。2017年7月26日，河南圆周农光新能源科技有限公司提交的工程量清单也充分说明兴能公司（分包方：河南圆周农光新能源科技有限公司）施工安装光伏组件3454块规格260瓦，总计898040瓦应当包括在乾园公司提供组件的341万元款项之中，不应当另行计算。乾园公司提交的交接清单东帝公司再次强调，没有东帝公司的签字认可。不能支持乾园公司的主张。第六、乾园公司认为应当从东帝公司工程总价款中扣除的其他费用没有事实依据。（1）关于山东瑞和电力勘察设计有限公司的工程勘察设计费3万元；六合公司的工程承包费38.07万元；山东瑞莱德电气有限公司的产品费58.778万元；小计：99.848万元在本案诉讼时已经扣减。（2）关于兴能公司（分包方：河南圆周农光新能源科技有限公司）返修东帝光电458块光伏板费用、2台箱变安装调试费、2台逆变安装调试费、22台汇流箱安装调试费、22台汇流箱支架制作费；高压电缆费、通讯电缆费、接地扁铁费、接地沟开挖、回填费；道路施工费、排水沟施工费、运维房土建设施工费；发电系统测试调试费共计103.876万元的意见没有事实依据，也没有提交证据，我们不同意乾园公司的主张。同时也说明除了上述（1）之外，乾园公司的费用不过就是103万元余元，与本案总工程造价1440万元的差距甚大。（3）关于乾园公司主张的支架基础施工不合格、支架安装不合格，逆变、箱变故障没有履行工程保修期内的保修维护服务，应扣除保修费5％,小计32.61万元的意见没有事实依据，东帝公司不同意乾园公司的主张。（4）关于乾园公司主张东帝公司采购光伏组件为典型的三无产品。这样的组件发电效率与国标组件相比降低20%,造成发电收益直接损失548.8万元（每兆瓦年发电量140万度，效率降低20%,年损失28万度，20年损失560万度，0.98元／度，总计损失548.8万元）没有事实依据，电站已经经相关部门的验收，应从总价款中扣除的无理要求东帝公司不予认可，但是这可以充分说明，涉案工程系东帝公司承建而不是其它公司。同时乾园公司自己也提供了341万元组件。（5）关于乾园公司认为东帝公司工期延误213天（合同约定2016年11月27日，实际竣工日是2017年6月30日），以竣工验收为准，每延误一天罚合同总价款的0.5‰的违约金。应罚款153.36万元并从总价款中扣除的意见东帝公司不予认可。首先、乾园公司没有提出反诉，其主张不应得到法院支持。其次、乾园公司没有证据证明工程延期是东帝公司的责任，但是这也恰恰说明涉案工程是东帝公司承建，而不是河南圆周农光新能源科技有限公司或者其他公司承建。（6）关于乾园公司认为东帝公司电站竣工期拖后一年，电站竣工期延后，电价由1.00元／度降为0.98元／度，电站每年发电量280度，每年损失（0.02x280万度＝5.6万元，20年损失112万元，德州东帝光电科技有限公司应承担补偿、赔偿责任，应从总价款中扣除的意见不予认可。同时这个意见也充分说明涉案工程系东帝公司所承建。从乾园公司上述（2）-（6）从总价款中扣除款项合计金额949.77万元，如果再考虑六合公司、瑞莱德公司、山东瑞和电力勘察设计有限公司的998480元的话，合计金额就高达1049.6万元。乾园公司这样的表述是说明再加上东帝公司认可的341万元，共计1390.618万元，这个数额与总价款1440万元非常接近。所以乾园公司自己的表述就已经证实了涉案工程是东帝公司承建完成，工程总造价为1440万元。关于上述情况，不但可以得出乾园公司自认工程总造价为1440万元，涉案工程系东帝公司承建完成的结论之外，还可以得出这样的结论，乾园公司认为不欠东帝公司工程款原因是乾园公司要扣除上述（1）-（6）的款项和费用。但是乾园公司的理由显然是不能成立的，乾园公司在一审中没有就上述问题提出反诉，所以乾园公司的主张和举证目的既没有事实依据，更没有法律依据，人民法院不应当支持。关于本案中只主张欠款部分的30%作为违约金，一个是如果按照合同约定主张违约金的话，其数额严重的超出了法律规定的范围，更是因为如果真是按照合同约定支付违约金的话，即便扣除上述乾园公司的所谓主张，其数额也远远大于这30%。六、关于款项支付错误的质证和说明。1、除东帝公司、于晓锐外，向其他人付款的指示授权。证据1、于晓锐的2017年1月22日手写证明，陈彦军持此证明向德州乾园新能源有限公司索要工程款。该证据原件保存在武城县人民法院东帝公司与乾园公司民事卷宗中，武城县人民法院并出具了证明。对于证据的真实性无异议，东帝公司提供了陈彦军的录音资料，证实陈彦军领取的款项是借贷的款项，而不是本案的工程款。证据2、赵长元出具的文字证明，证明德州乾园新能源有限公司、张凤升每次向赵长元付款都是于晓锐当面或电话告知。除了10万元之外，东帝公司均不认可。至于赵长元退还给乾园公司款项与东帝公司无关。证据3、申请赵长元、陈彦军出庭做证无异议。七、关于监理通知单的质证意见乾园公司未在证据说明中提及该监理通知单，没有说明该证据的证明目的。但是为了查明案件事实，对该证据发表质证意见为：对该证据的真实性不予认可，这个证据不是原件是复印件，无法确认其真实性。虽然证据的真实性东帝公司不予认可，但是对于乾园公司提交的证据，东帝公司认为通过乾园公司的举证可以证实：1、东帝公司在2016年10月15日确认已经施工并且已经做完光伏板安装的基础工程而不是其他施工人所为的涉案工程，因为按照施工顺序，光伏板是在基础工程完工之后才能安装，并且乾园公司对于光伏板的擦条、支架等提出了意见；2、该监理通知单载明，对于整改意见必须是经建设单位和监理单位验收后方可施工，结合2016年乾园公司对于东帝公司提供工程组件的收到条，2017年3月15日高压升压变压器的收到条，以及电力部门2017年6月27日的验收材料都充分证实涉案工程是合格的，也证实了涉案工程是东帝公司施工完成的。最后，结合东帝公司与乾园公司2016年9月27日签署的施工合同，2017年4月17日于晓锐和张凤升的对账单，2017年12月19日乾园公司和张凤升出具的收款收据和关于收款收据的证明以及电力部门的验收材料可以充分证实乾园公司欠付东帝公司工程款的事实。同时结合乾园公司关于支付错误款项的说明，乾园出具的给付款流水（款项（扣除2015年合同约定的预付款130万元之外）断断续续从2016年12月22日开始在2017年1、2、3、8、9、11月份，2018年1、2、3、4、5、6、7、8、12月份）均可以看出其欠工程款的事实。

六合电力质证认为，对证据没有意见。

经庭审质证以及双方确认,本院认定事实如下:德州2mwp农业光伏并网电站项目工程2017年6月27日经过国家电网验收，正式运营。电力部门验收案涉工程的装机容量为2mwp。乾园公司应向案涉工程施工方支付工程款。

一、关于应付工程款的事实

2016年9月27日东帝公司与乾园公司签订的《德州2mwp农业光伏并网电站项目工程总承包合同》系双方实际履行的合同，该合同约定合法有效，双方均应按该合同履行各自的权利义务。案涉工程装机容量为2mwp，合同总价1440万元。乾园公司提交的其与兴能公司签订的《德州乾园2兆瓦农业光伏电站项目总承包合同》及监理通知单、收到条、乾园2mwp光伏板清点、兴能公司与河南圆周农光新能源科技有限公司签订的承包合同、河南圆周农光新能源科技有限公司施工部分工程量详细清单等证据，能够证明兴能公司参与了案涉工程的施工具有高度盖然性，东帝公司对收到条、乾园2mwp光伏板清点有兴能公司签字不能作出合理解释，本院认定兴能公司参与了案涉工程的施工。由于双方提供的证据难以区分兴能公司、东帝公司各自完成的工程量，乾园公司应向东帝公司支付的工程款难以确定。2017年4月17日东帝公司于晓锐书写，张凤升批注的材料，张凤升并非乾园公司法定代表人，是否能代表乾园公司签订该“结算单”需要进一步查证。即使张凤升有“签字权”，可以代表乾园公司，对于该“结算单”能否确定东帝公司完成的工程量存在较大争议。

二、关于已付工程款的事实

乾园公司认可已经支付了4016000元，东帝公司认可收到工程款2905400元。一审中乾园公司提交的于晓锐出具的证明及陈彦军出具的收条，赵长元代收乾园公司支付东帝公司案涉工程工程款明细及说明，以及赵长元出具的证明，用以证明乾园公司代东帝公司支付给陈彦军500000元，支付给赵长元610600元。东帝公司对两笔“代付”款项不予认可，两笔款项均无东帝公司委托乾园公司代付的证据。

三、关于欠付工程款的事实

综合上述一、二，案涉工程应付工程款难以确定，欠付工程款总额暂不能确定。但是，乾园公司已认可支付4016000元，东帝公司认可收到2905400元，在乾园公司认可的范围内，尚欠1110600元。

其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。现东帝公司提供的证据不足以证明案涉工程实际发生的工程量及工程价款，应承担举证不能法律后果。但是，案涉工程已经通过国家电网验收并正式运营，乾园公司理应支付剩余工程款。鉴于本案涉案合同以及合同当事人人数较多，可能存在数位实际施工人，且实际施工人之间的工程范围及工程量难以区分，鉴于此，双方当事人及利害关系人应当坐下来，心平气和的协商处理面临的问题，如进一步明确案涉“结算单”的内容及效力，或者明确区分东帝公司施工的工程范围及工程量，争取协商解决矛盾纠纷，或者形成法律意义上较为完整的证据材料后另行主张权利。另外，对于乾园公司代东帝公司付给陈彦军500000元、赵长元610600元，既无东帝公司的授权，东帝公司也不认可，该两笔“代付”应视为无效给付，乾园公司对东帝公司仍负有给付义务。至于其已经支付的陈彦军500000元、赵长元610600元，与本案不是同一法律关系，乾园公司承担责任后可另行主张权利。对于东帝公司主张的违约金，《德州2mwp农业光伏并网电站项目工程总承包合同》约定，工期款拖期支付违约金计算方式为每迟延一天，乾园公司向东帝公司支付本工程合同总价款0.5‰的违约金。2017年6月27日，案涉工程已经过国家电网验收并正式运营，此时应当给付工程款，且乾园公司认可给付4016000元，但有效给付仅为2905400元，余款1110600元为应付未付款，乾园公司构成违约，其应承担违约责任。二审中，东帝公司主张按约定给付违约金数额太大，自愿按未付款部分的30%计算违约金，东帝公司也未对违约金问题提出异议，据此，本院认为东帝公司的主张是其对其实体权利的处分，并不违反法律行政法规的强制性规定，应予支持，乾园公司应向东帝公司支付违约金1110600元×30%=333180元。

综上所述，东帝公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初6224号民事判决；

二、德州乾园公司新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向德州东帝光电科技有限公司支付工程款1110600元；

三、德州乾园公司新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向德州东帝光电科技有限公司支付违约金333180元；

四、驳回德州东帝光电科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费62351元，由德州东帝光电科技有限公司负担52551元，由德州乾园公司新能源有限公司承担9800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘玉福

审 判 员　张小雪

审 判 员　高晓敏

二〇二一年四月十二日

法官助理　史洪军

书 记 员　王　洁