***、广东荣业消防工程有限公司肇庆分公司、广东荣业消防工程有限公司与端州区康宏五金店买卖合同纠纷一案民事二审判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤12民终420号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年6月13日出生，汉族，住广东省罗定市************。

上诉人（原审被告）：广东荣业消防工程有限公司肇庆分公司，营业场所：广东省肇庆市端州区********************。

负责人：梁彩霞，经理。

上诉人（原审被告）：广东荣业消防工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区***************面（住所申报）。

法定代表人：朱广欣，总经理。

上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：邓中，广东通建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：端州区康宏五金店，经营场所：广东省肇庆市端州区****侧108区黄岗街凤岗东股份合作经济社东骏五金装饰材料城临时商铺第B35-B38卡。

经营者：康慕君。

委托诉讼代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。

上诉人***、广东荣业消防工程有限公司肇庆分公司(以下简称荣业肇庆分公司)、广东荣业消防工程有限公司(以下简称荣业公司)因与被上诉人端州区康宏五金店(以下简称康宏五金店)买卖合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初1920号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、荣业肇庆分公司、荣业公司的委托诉讼代理人邓中、被上诉人康宏五金店的委托诉讼代理人佘小莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***、荣业肇庆分公司、荣业公司提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判荣业肇庆分公司仅需向康宏五金店支付货款142240元及相应违约金；2、本案一、二审诉讼费用由康宏五金店承担。事实与理由：1、2018年9月，荣业肇庆分公司因新项目需要再次向康宏五金店购买20万元左右的货物。但康宏五金店表示之前拖欠的142240元货款尚未结清，要求荣业肇庆分公司的实际控制人***签署《欠款条》后，才同意先发货后付款。***便于2018年9月14日出具了一张342240元的《欠款条》。《欠款条》出具后，康宏五金店反悔，要求荣业肇庆分公司、***先结清之前拖欠的142240元货款，之后才发放后面预定的20万元货物。荣业肇庆分公司便向开发商申请先行预支142240元用于向康宏五金店偿还之前的货款。开发商要求荣业肇庆分公司提供购货的等额正规发票后才同意预支。之后康宏五金店与荣业肇庆分公司、***就开具等额发票事宜进行多次协商沟通，康宏五金店于2018年10月24日向***索要1万元用于开发票，***被迫妥协。但之后康宏五金店并未向荣业肇庆分公司开具等额正规发票。鉴于康宏五金店上述一系列不诚信行为，拖延发货，荣业肇庆分公司终止向康宏五金店购货，并从其他第三人处购买了上述约20万元货物。由于康宏五金店一直不同意开具等额正规发票，因此，荣业肇庆分公司、***担心付款后康宏五金店不开具发票，造成税费损失，为了维护自身权益也不同意先行支付货款，双方僵持不下遂引发本案。2、按照先付款后出货的行业习惯，***、荣业肇庆分公司在2018年9月14日申请提货的时间节点就应当向康宏五金店支付20万元，但***、荣业肇庆分公司由于资金周转困难，才写下《欠款条》请求康宏五金店先发货后付款。仅凭一张《欠款条》只能证明***、荣业肇庆分公司在暂时无力预付货款的情况下，为了再次向康宏五金店购买20万元货物，以书面方式给予康宏五金店一个付款期限的承诺。不能证明康宏五金店已经实际发送了后续20万元货物，更不能证明康宏五金店与***、荣业肇庆分公司就实际已发货但尚未支付货款的金额进行过核对。本案为买卖合同纠纷，康宏五金店是否履行了发送742240元货物的义务，应当由康宏五金店进行举证。现康宏五金店持有证据却拒不提供，足以推断出康宏五金店实际并没有在2017年12月至2018年9月14日期间内向***、荣业肇庆分公司发送过742240元货物，同时也是康宏五金店虚构实际送货金额后心虚的表现。若康宏五金店仍坚持拒不提供2017年12月至2018年9月14日期间内的送货单，应当承担举证不能的不利后果。3、一审法院适用法律错误，将20万元货物是否实际发送的举证责任强加于***、荣业肇庆分公司，最终导致判决错误。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决第一项，改判荣业肇庆分公司仅需向康宏五金店支付货款142240元及相应违约金。

康宏五金店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回***、荣业肇庆分公司、荣业公司的上诉请求。

康宏五金店向一审法院提出诉讼，请求判令：1、***、荣业肇庆分公司、荣业公司向康宏五金店支付货款342240元，并自2018年12月31日起计至实际支付日止，以342240元为基数按月利率3%向康宏五金店支付违约金(截止自起诉之日违约金暂计1万元)；2、本案诉讼费用由***、荣业肇庆分公司、荣业公司承担，并由***、荣业肇庆分公司、荣业公司直接支付给康宏五金店。

一审法院认定事实如下：荣业肇庆分公司自2017年起向康宏五金店采购消防器材，双方没有签订书面的买卖合同。2018年9月14日，荣业肇庆分公司的实际经营者***以欠款人名义向康宏五金店出具《欠款条》一份，载明：“今欠到端州区康宏五金店货款，大写：人民币叁拾肆万贰仟贰佰肆拾元整，小写：￥342240.00元，还款截止日期于2018年12月30日前还清，逾期不还，欠款人每天按欠款总金额的千分之十向供货单位缴纳违约金”。康宏五金店因追讨货款无果，向该院提起诉讼。

另查明，2018年10月24日，康宏五金店的经营者康慕君在微信中向***称：“是转微信还是转卡上，今晚一定要转过来，他那边说明早9点前必须给税金过去，要不然就作废了，所以请一定要尽快转过来，作废了以后就不可能再开了，到时公司做账就是个问题”。随即***向康慕君微信转款1万元。

庭审中，康宏五金店称：“双方约定案涉货款是不含税的，之后***要求开具发票，故我方要求其支付1万元税金，***于2018年10月24日微信转账的1万元款项是税金，不是货款，且我方已按照***要求开具了相应的发票”。***、荣业肇庆分公司、荣业公司共同称：“双方没有约定货款不含税，之后我方要求康宏五金店开具发票，康宏五金店才说货款不含税。***于2018年10月24日微信转账的1万元款项是偿还货款，不是税金。确认康宏五金店开具了10万元发票给我方，但开具发票是康宏五金店的法定义务，不应向我方收取费用。另外，荣业公司与案涉交易无关，且***、荣业肇庆分公司均具有偿还能力，故不同意荣业公司承担案涉责任”。

诉讼中，***、荣业肇庆分公司、荣业公司向该院申请调取康宏五金店持有的自2017年12月起至2018年9月14日止向荣业肇庆分公司发送货物的送货单，以证明康宏五金店实际供货的事实以及货款金额。康宏五金店认为双方是经对账后才签订《欠款条》，其已完成举证义务，并认为没有调查取证的必要性，请求法院驳回***、荣业肇庆分公司、荣业公司的申请。

一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。针对双方的诉辩意见，该院作如下评判：关于货款金额。1、荣业肇庆分公司向康宏五金店采购货物，***作为荣业肇庆分公司的实际经营者，在《欠款条》确认拖欠货款金额为342240元，该院对此予以确认。***、荣业肇庆分公司、荣业公司共同抗辩称《欠款条》载明货款中的20万元，康宏五金店是没有发货的，但其没有提交任何相关证据予以证实，故该院对该抗辩不予采纳。2、关于款项1万元的性质，***于2018年10月24日向康宏五金店微信转款1万元的性质，双方各执一词。***、荣业肇庆分公司、荣业公司称其与康宏五金店就开具发票事宜经多次磋商，康宏五金店向其索要1万元用于开发票，***被迫妥协。该陈述说明***转款1万元时是明知该款项用途的，至于***是否被迫，***、荣业肇庆分公司、荣业公司没有提交证据证明。相反康宏五金店称1万元款项是税金，并提交了微信聊天记录予以证明，且双方亦确认已开具相应发票。根据双方的证据和庭审陈述，该院对康宏五金店的陈述予以采信。至于买卖合同中交易的货物是否应含税，若不含税是否违反相关行政法律规定，不属于本案的处理范畴。3、根据上述查明的事实，康宏五金店已举证证明案涉货款的金额为342240元，***、荣业肇庆分公司、荣业公司申请调查取证的事项与待证事实之间没有必要性，该院不予采纳。综上，康宏五金店要求荣业肇庆分公司支付货款342240元的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。

关于违约金。《欠款条》虽载明逾期不还货款则按每天欠款总额千分之十计付违约金，***、荣业肇庆分公司、荣业公司抗辩称违约金计算标准约定过高，应调整为月利率2%计算。结合本案的实际损失，兼顾合同的履行情况以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院对该抗辩予以采纳。该院酌定荣业肇庆分公司应向康宏五金店支付违约金(违约金以货款342240元为基数，按照月利率2%标准自2018年12月31日起计至货款付清之日止)。

关于本案责任承担的主体。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，荣业肇庆分公司是荣业公司的分支机构，其以自己名义与康宏五金店发生交易并拖欠货款，且其在庭审也表示有偿还能力，故该院认为荣业肇庆分公司可以作为本案责任承担的主体，对案涉货款和违约金不足以承担部分，由荣业公司承担补充清偿责任。另外，***作为荣业肇庆分公司的实际经营者，在《欠款条》承诺偿还案涉货款和承担违约责任，应视为其对案涉债务的加入行为，***应对荣业肇庆分公司偿还康宏五金店的货款和违约金承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、荣业肇庆分公司于该判决发生法律效力之日起十日内向康宏五金店支付货款342240元以及违约金(违约金以货款342240元为基数，按照月利率2%标准自2018年12月31日起计至货款付清之日止)；二、荣业公司对荣业肇庆分公司上述第一判项确定的债务清偿不足部分承担补充清偿责任；三、***对荣业肇庆分公司上述第一判项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回康宏五金店的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6584元，因适用简易程序减半收取3292元，由***、荣业肇庆分公司、荣业公司共同负担。

二审中，康宏五金店没有提交新证据，***、荣业肇庆分公司提供90张送货单，拟证明康宏五金店从2017年12月起至2018年9月14日止，向荣业肇庆分公司实际发货的总金额不足742240.24元（由于荣业肇庆分公司住所地搬迁，该期间的送货单未全部找全，但荣业肇庆分公司自认康宏五金店发送了50万元货物）。

经质证，康宏五金店对荣业肇庆分公司提供的90张送货单的合法性、关联性予以认可，但对证据的真实性（含完整性）仅部分认可、对其证明内容不认可。其中编号：0001908、0001909、0001911（分别是2017年12月1日、2日）在本案的2017年12月3日前欠款526199.24元的总数里，另编号0012414（2018年9月11日）并不在欠款条里。荣业肇庆分公司称康宏五金店发货是542240元，但现提供送货单不到20万元，证明内容却称自认康宏五金店是发送了50万元货物，其所示证据明显不能与其陈述对应。从其证据中长达9个月里，共有近100张送货单且共有10多个工地。荣业肇庆分公司却不能说出是哪五次？送货到什么工地？五次购货金额分别是多少？第五次的142240元是哪些货构成？从证据上来看，其所陈述五次均无法与其所提供的证据相对应。综上，荣业肇庆分公司所举证据仍不能证实其证明目的，应视为其举证不能。

一审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案为买卖合同纠纷。康宏五金店与荣业肇庆分公司虽然没有签订书面买卖合同，但康宏五金店自2017年起向荣业肇庆分公司供应消防器材。2018年9月14日，荣业肇庆分公司的***向康宏五金店出具《欠款条》，载明拖欠康宏五金店货款342240元，并承诺于2018年12月30日前还清。康宏五金店与荣业肇庆分公司所形成的买卖合同关系，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，应受法律保护。荣业肇庆分公司收取货物后没有依约定履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、《欠款条》载明货款中的20万元货物是否实际发货；2、***、荣业公司是否承担本案债务。

关于《欠款条》载明货款中的20万元货物是否实际发货的问题，2018年9月14日，***在《欠款条》确认拖欠康宏五金店货款342240元。***、荣业肇庆分公司上诉认为其中20万元货物尚未实际收到，仅收到142240元货物，但***作为具有完全民事行为能力人，其在《欠款条》上签名及按指模，应知道会承担相应的法律后果。且***对此至今既没有向公安机关报案，也没有在一年内起诉主张撤销《欠款条》的内容，且在诉讼中又没有提供证据证明其上述主张，***、荣业肇庆分公司对此作出的解释又不符合常理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***、荣业肇庆分公司应承担举证不能的不利后果，本院对***、荣业肇庆分公司、荣业公司该上诉主张不予采纳。

关于***、荣业公司是否承担本案债务的问题。***是荣业肇庆分公司的实际经营者，该公司的利益由***享有，***在《欠款条》欠款人处签名及按指模，承诺偿还案涉货款，***应对本案货款承担连带清偿责任。

荣业肇庆分公司是荣业公司的分支机构，其以自己名义与康宏五金店发生交易并拖欠货款，且在一审庭审中表示有偿还能力，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，一审法院认定荣业肇庆分公司可以作为本案责任承担的主体，对案涉货款和违约金不足以承担部分，由荣业公司承担补充清偿责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，***、荣业肇庆分公司、荣业公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费4300元，由上诉人***、广东荣业消防工程有限公司肇庆分公司、广东荣业消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　唐　强

审 判 员　　张秀丽

审 判 员　　陈卓杰

二〇二〇年六月四日

法官助理　　张铭华

书 记 员　　陈唐玲