**1、**2与海南澳天建设工程有限公司、海南**建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院 民事判决书 （2020）琼96民终1203号 上诉人（原审被告）：**1，男，1964年7月9日出生，汉族，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：**1，海南外经律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**2，男，汉族，1992年6月22日出生，汉族，住海口市。 委托诉讼代理人：**1，海南外经律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南澳天建设工程有限公司，住所地：海南省海口市秀英区丘海大道56号水云天小区14栋秀**2层209房。 法定代表人：于某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**2，海南阳光岛律师事务所律师。 原审被告：海南**建筑工程有限公司，住所地：海南省澄迈县金江镇环城西侧（瑞佳花园）4栋506房。 法定代表人：**。 上诉人**1、**2因与被上诉人海南澳天建设工程有限公司（以下简称澳天公司）、原审被告海南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）装饰装修合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院（2019）琼9023民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **1、**2共同上诉请求：1.撤销澄迈县法院(2019)琼9023民初129号民事判决书，依法改判上诉人**1不承担还款责任；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决书认定被上诉人的法定代表人于某召集员工围攻强迫上诉人**1写的欠条三性及证明力予以认可是错误的。由于被上诉人承包的铝合金工程存在严重质量问题不予整改导致少量工程款不予支付后，于某便纠集数个员工在工地上围住当时留守工地的**1，强迫**1写欠条。**1害怕受到伤害，不得已按照于某的意思写下欠条。该欠条所称的拖欠662364元并不存在，所谓的月利3分以及如果违约自己承担一切法律责任等条件均是被逼的、不实的。二、原审判决认定被上诉人已收到工程款1546000元是错误的。上诉人**2共支付给被上诉人的工程款是1953300元，这些都是有银行转账凭证的，是真实的。一审法庭上上诉人**2也提交了这些凭证作为付款的证据，原审判决不予认定无疑是错误的。三、一审判决不认定上诉人**2转账给被上诉人的实际施工员工***的168300元是不当的。***是被上诉人于某的工程技术主管和现场施工人，上诉人支付给***的168300元是应于某的指示给付的，被上诉人不予认可***的代理身份及收取的工程款是不诚信的。上诉人已举证证明支付给***的上述160000余元，***已跟**2通了电话，***将在二审中出庭为此作证的，一审判决不予认定显然不当。四、一审认定**1和**2共付给被上诉人1546000元和最终总计1785000元是错误的。上诉人**1支付给被上诉人的209000元是代**2支的工程款，不是**1作为发包人支付给承包人的款项。**1跟被上诉人没有合同关系，也不是发包人。该笔200000余元是应**2代其支付的。在上诉人**2的全部支付款项1955300元中，不仅有***代为支付的，还有中**印建筑工程集团有限公司支付的，有**1支付的，这些都是发包人**2支付给被上诉人的工程款，一审认定**1和**2支付的工程款共计为1546000元，最终共计1785000元错误。五、**1不是本案适格被告，一审判决认定上诉人**1为涉案工程的实际承包人并承担支付本案工程款的责任是错误的。一审判决以上诉人**1被逼写下的欠条和代**2转了200000余元来推定**1为实际承包人和违法分包人是错误。该判决进一步推定出被上诉人不向**2主张还款请求的情况下由**1来承担是错误的。一审判决认定上诉人**1应向被上诉人支付269246元是错误的审判决不仅认定上诉人**1和**2共计支付178500元不当，还认定了扣除保质金108118元后还剩269246元也是不当的。判决**1支付269246元给上诉人也是错误。实际上，扣除100000余元的保质金后上诉人**2并不拖欠被上诉人的任何工程款了，故应依法驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，一审判决不但认定事实错误，适用法律错误，故请上诉二审法院给予纠正与撤销。 澳天公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原告澳天公司向一审法院起诉请求：1.判令被告**公司和**1连带向原告支付工程款403364元，及利息24202元（403364元×24％÷12个月×3，暂计算至2019年1月27日，利息暂计算至工程款付清止）。2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月14日，原告与被告**2签订了《海口综合保税区铝合金门窗幕墙制作安装合同》，约定由**公司承包的的位××县标准厂房”（一期）及商务中心海口综合保税区标准厂房一期配套工程的安装铝合金门窗工程（包括铝合金门窗幕墙等）分包给原告，原告根据被告**2确认后的铝合金门窗施工图纸完成铝合金门窗制作安装施工，施工内容包括制作、包装、保护、运输，现场安装、防水、成品保护，材料清理，文明施工等全过程的施工任务。原告承包涉案铝合金门窗工程方式为包工、包料、包安装、包成品和半成品保护、包安全、包工期、***施工、包验收、包税费、包检测、包质量、***施工、***等。2018年4月15日，原告与被告**2进行工程结算，确定原告施工的幕墙部分总工程款为3179㎡×640㎡/元=2034560元，门窗部分总工程款为359㎡×356㎡/元=127804元，原告工程款总计为2162364元，原告已收到工程款合计1500000元，审核工程量7天内**2方还需付原告所有完成工程量进度80%的工程款229891元，剩余20%工程款432473元，待验收后15天内，由**2支付至结算总价款的95%。原告方工作人员于慧，被告**2在该结算单上签字。截止到2018年3月28日，被告**1和**2共付给原告的款项为1546000元。因工程款未付清，原告向被告**2、**1催讨工程款。2018年8月27日，被告**1向原告法定代表人于某写下欠条，确定：今欠于某现金662364元，明天下午5点之前先付200000元，剩下的442364元两个月内全部付清，如果违约自己承担一切法律责任，从截止之日起算月利息3分。被告**1签署该欠条后，于当天通过银行转账向原告支付了200000元。2018年11月30日，**1通过微信向原告支付9000元，2019年1月4日，***向原告支付30000元。被告**1和**2最终总计向原告支付了1785000元。一审另查明，**2系**1儿子，涉案工程由被告**公司分包给**2，**2又将工程转包给原告澳天公司，工程至今还未组织双方进行验收，但已经投入使用。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一、本案合同的效力问题及责任承担主体问题。二、本案工程款是否达到支付条件及工程款数额问题。第一、关于本案建设工程施工合同效力问题及责任承担主体问题。1.关于本案合同效力问题。涉案工程范围为海口综合保税区标准厂房及商务中心的铝合金门窗工程，**公司将该工程分包给**2、**1，**2借用**公司名义与原告澳天公司签订海口综合保税区铝合金门窗幕墙制作安装合同》后，在合同上签字，未加盖**公司的公章。**2、**1二人不具备施工资质，将工程分包给原告，**公司与**2、**1，**2与原告澳天公司之间形成工程违法分包法律关系，涉案《海口综合保税区铝合金门窗幕墙制作安装合同》明显属于违法分包合同，根据《最高人民法院》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故涉案合同属于无效合同。2.关于工程款责任承担主体问题。本院认为，据本案查明的事实,原告澳天公司系涉案铝合金门窗工程的实际施工人,**公司系涉诉工程的发包人。被告**1和**2系父子关系，且被告**1对原告出具了欠付工程款的欠条，在已付的工程款中并有以**1的名义付款给原告的事实，以此可推定**1和**2均为**公司承包涉案工程中的实际承包人，在承包本案工程中也系违法分包人，根据《最高人民法院》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中被告**2**被告**公司尚有大约20%-30%工程款未支付，**公司对此未能举证说明，故**公司作为发包人应在涉案工程的欠付工程款范围内对实际施工人澳天公司承担责任。原、被告对**1与**2二人谁为实际承包人各执一词，考虑到二人实际为父子关系，**2在涉案合同上签字，**1出具了欠条，故本院认定二人共同承包涉案工程并进行违法转包，但原告未明确请求被告**2承担责任，故本院认为由**1来承担本案支付工程款的责任。第二、关于本案工程款是否达到支付条件及工程款数额问题。根据《最高人民法院》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，工程双方虽未进行验收，但工程已经投入使用，**1出具的欠条也说明双方对剩余款项结算完毕，考虑到《海口综合保税区铝合金门窗幕墙制作安装合同》约定的质保期为二年，工程保修期未满，为了保证原告及时维护涉案工程，本院判定被告**1应支付涉案工程总价款的95%，剩余5%应在保修期满后支付。又根据双方的结算单和欠条以及付款凭证可知，被告**1和**2总共向原告支付了1785000元，扣除保修金2162364元×5%=108118元，被告**公司和**1还应向原告支付2162364元-108118元-1785000元=269246元。关于利息，本院认为各方都未能说明涉案工程是何时使用的，具体的付款时间无法具体确定，因此原告与被告**1之间利息的约定不符合《海口综合保税区铝合金门窗幕墙制作安装合同》的约定，本院认为以本院第一次开庭时间2019年4月4日为起算点，按银行同期贷款利率计算利息为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、二百七十二条，《最高人民法院》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告**1于判决生效之日起十日内向原告海南澳天建设工程有限公司支付工程款269246元及利息(以269246元为基数,自2019年4月4日起至还清全部欠款之日止，从2019年8月20日前的利率按中国人民银行公布的同期同类一年期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、被告海南**建筑工程有限公司对被告**1承担本判决第一项所确定的给付义务承担连带给付责任；三、驳回原告海南澳天建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8190元，由原告海南澳天建设工程有限公司负担3390元，被告海南**建筑工程有限公司和被告**1共同负担4800元。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案属于装饰装修合同纠纷，本案争议的焦点为：上诉人**1是否拖欠被上诉人的工程款项。原审被告**公司将涉案工程分包给上诉人**2，上诉人**2借用**公司名义与被上诉人签订《海口综合保税区铝合金门窗幕墙制作安装合同》后，在合同上签字，未加盖**公司的公章，上诉人**2、**1二人不具备施工资质，且又将工程转包给被上诉人，**公司与**2、**1，**2与原告澳天公司之间形成工程违法转包关系，故上诉人**2借用**公司名义与被上诉人签订的《海口综合保税区铝合金门窗幕墙制作安装合同》属于无效合同。对于涉案合同无效后，应根据双方约定的计价方式给付工程款，涉案工程虽未实际验收，但已实际使用，上诉人**1向被上诉人出具欠条也说明双方已实际结算。一审法院根据两位上诉人与被上诉人的实际结算和本案的实际给付情况判决上诉人**1承担相应的民事责任，并无不当。上诉人**2、**1是父子关系，且在与被上诉人的合同交往中共同对被上诉人承担义务，证明两父子之间应属于合伙关系，一审法院根据上诉人**1出具的欠条和共同付款等行为判决上诉人**1承担涉案的民事责任后，上诉人**2、**1共同上诉，但未要求上诉人**2承担责任，为此，上诉人**1承担责任后，可向上诉人**2主张追偿。对于上诉人提出上诉人支付给***的168300元是应被上诉人的法定代表人于某的指示给付的，但被上诉人否认，且上诉人又无法提供被上诉人的法定代表人于某的委托书，为此，上诉人该项请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，二位上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5339元，由上诉人**1、**2共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 林　珍 二〇二〇年六月二十七日 书记员 *** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。