***、黑龙江省东旭建筑有限责任公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑03民终99号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年8月23日出生，汉族，住黑龙江省鸡东县。

委托诉讼代理人：夏炎焱，黑龙江利和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省东旭建筑有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市克东县克东镇春和街农行家属楼东数第16号。

法定代表人：李旭，董事长。

委托诉讼代理人：潘玉民，男，1969年3月20日出生，该公司项目经理，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

上诉人***因与被上诉人黑龙江省东旭建筑有限责任公司（以下简称东旭公司）确认劳动关系纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人夏炎焱，被上诉人东旭公司的委托诉讼代理人潘玉民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判确认***与东旭公司之间存在劳动合同关系。事实与理由：1．***与东旭公司之间形成的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，双方的合同权利义务从约定到实际履行过程中始终是稳定的。双方所订立的劳动合同的基本内容是完成园丁小学翻建工程一层上盖混凝土模板制作这一特定任务，虽然完成工作任务时间短，但双方权利义务关系稳定。2．一审判决曲解劳动关系法定标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、2005年劳动部和社会保障部下发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，一审法院将用工单位的过错和不正当行为作为借口，否定双方存在事实劳动关系，侵害了***的合法权益。3．东旭公司作为用工单位的过错和不当行为，不能作为否定双方劳动关系的理由，未签订劳动合同是用工单位的违法行为，劳动者无过错。一审法院将东旭公司不按规定缴纳社会保险的违规行为当作否定双方存在劳动关系的理由不当。无考勤、无休息、休假等惩罚奖励，不工作无工资，要求自带随手工具都是用工单位管理问题，与劳动者无关。上诉人自6时至18时按照被上诉人的图纸要求施工，体现了管理与被管理关系。

东旭公司辩称，***与东旭公司之间没有形成劳动关系，其上诉请求不能成立，鸡西市劳动争议仲裁院的裁决和一审法院的判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：确认***与东旭公司之间存在劳动关系。

一审法院认定事实：邢恩国与林传志、***等7人组成木工工程队，通过工友相互介绍在鸡西、鸡东一带工地从事木工，哪有活去哪干。2016年7月东旭公司承建鸡西市园丁小学厕所翻建工程，东旭公司与鸡西市园丁小学签订了合同书，实际施工时间自2016年7月至2016年9月。施工过程中东旭公司委托迟立新找几个木工支一楼上盖混凝土模板，迟立新找邢恩国，后邢恩国找到包括***在内的7个木工自带手锯，钉兜，锤子，卷尺等工具于2016年7月28日到鸡西市园丁小学厕所翻建工程从事木工，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险，日工资280元现金结算，工作时间自6时至18时，无考勤休假加班等奖励制度，不工作既无工资。当天6时开始工作，迟立新要求***等人按图纸施工，具体如何分工由***等人自行安排，8时20分***摔伤，被送至鸡西矿业集团总医院，经诊断右三踝骨折。其余6人在该工地继续工作，3天后将该工程结束，之后到另一工地继续工作。2017年6月30日***到鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请与东旭公司确认劳动关系。2017年8月29日鸡西市劳动人事争议仲裁委员会做出鸡劳人仲裁字〔2017〕第407号裁决书，以***虽受雇于东旭公司，但双方并未形成劳动法意义上的管理与被管理的关系，并未建立劳动关系。驳回***的申请。***不服，诉讼至鸡西市鸡冠区人民法院。一审法院审理认为，劳动关系中的劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，双方是领导与被领导、支配与被支配的隶属关系且用人单位与劳动者在劳动过程中应确立相对稳定的权利义务关系。本案中***从事的是园丁小学厕所翻建工程的支一楼上盖混凝土模板，未签订劳动合同，未缴纳社会保险，无考勤、无休息休假加班等惩罚奖励，不工作即无工资，工期3天，自带工具，且东旭公司只要求***等人按图纸施工，具体如何分工由***等人自行安排，用工形式松散，人身依附性较弱，***等人为东旭公司提供劳务时具有相对独立性，与东旭公司不存在管理与被管理，支配与被支配的关系，且***等人为完成特定劳动事项为目的而在不同的施工地点提供临时性劳务，按日计薪，具有较强的随意，不存在相对稳定的劳动关系，故以上特点均不符合劳动关系的特点，且庭审中***亦未能提交与东旭公司之间存在劳动关系的有效证据，故***要求确认与东旭公司之间存在劳动关系的诉讼请求不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回***要求确认***与黑龙江省东旭建筑有限责任公司之间存在劳动关系的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提交劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》、人社部发（2014）103号文件《人力资源社会保障部、住房城乡建设部安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险的意见》、黑人社发（2015）23号文件《关于黑龙江省建筑业参加工伤保险工作的实施意见》，旨在证实依照上述文件规定，双方形成劳动关系。东旭公司对证据的真实性及证明目的均有异议，但不能提出证据否定上述文件的真实性，故本院对证据的真实性予以确认，对***的证明目的不予确认。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，***干活期间虽受东旭公司管理，但干一天活拿一天钱，是否干活由其本人自主决定，符合平等主体之间的一种权利义务关系特征，具有临时性、流动性、不稳定性特点，不符合劳动关系的特征。劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案没有证据证明东旭公司的各项规章制度适用于***本人。人社部发（2014）103号文件《人力资源社会保障部、住房城乡建设部安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险的意见》第五条规定：“……施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系，对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。”本案***在工地第一天干活即受伤，没有工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表等参照。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘兆宇

审判员　　李绍军

审判员　　刘伟国

二〇一八年六月二十八日

书记员　　李　玉

书记员　　刘香蓉