威海市实力安防工程有限公司与荣成市水务集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

威海市实力安防工程有限公司与荣成市水务集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-10-28

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）威民一终字第379号

上诉人（原审被告）荣成市水务集团有限公司，住所地荣成市观海东路6号。

法定代表人王建华，总经理。

委托代理人刘永红，山东成山海天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）威海市实力安防工程有限公司，住所地威海市统一路29号2307号。

法定代表人林洪涛，总经理。

委托代理人段炳巨，山东时中律师事务所律师。

上诉人荣成市水务集团有限公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2013）荣民初字第845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2008年11月3日，被告委托荣成市诚建造价咨询有限公司对其投资建设的荣成市水务综合楼消防工程进行招标。招标文件对于投标文件的编制、招标、评标、开标、中标合同内容及条款均作出约定，并附有工程量清单。威海市实力消防安装有限公司（以下简称实力消防公司）于招标文件规定的期限内投标报价，报价为1382743.48元。经过评标，最终确定实力消防公司为中标单位。实力消防公司于2009年3月1日与被告签订正式建设工程施工合同，合同对工期、工程项目作出明确约定，并约定合同价款（投标总价）大写壹佰叁拾捌万贰仟柒佰肆拾叁圆肆角捌分，小写为1382743.48元，工程总造价按实际工程量结合中标单价结算。合同第二部分通用条款，合同文件及解释顺序（2.1）约定，合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有规定外，组成合同的文件即优先解释顺序如下：（1）本同协议书、（2）中标通知书、（3）投标书及附件、（4）本合同专用条款、（5）本合同通用条款、（6）标准、规范及有关技术条件、（7）图纸、（8）工程量清单、（9）投标工程报价清单。合同第三部分专用条款（23.2）约定，本合同价款采用固定单价的方式。（1）中标造价为1382743.48元，工程总造价为实际工程量结合中标单价进行结算。（2）合同外增加、设计变更、发包人现场要求的变更或招标时工程量清单中遗漏及招标清单中没有的工程项目，材料价格由被告给予签证确认，执行96版《山东省安装工程综合定额》及配套定额，定额人工单价按28元／工日计算。2009年4月30日，被告向实力消防公司支付工程款28万元。其后，因实力消防公司无法继续施工，2009年5月18日，原告经被告同意接手工程，与被告重新签订了建设工程施工合同，合同内容与实力消防公司和被告所签合同一致，被告在合同上加盖荣成水务综合楼基建专用章，被告从2009年9月1O日起向原告支付工程款。工程完工后，原告于2011年4月7日向被告提交决算时，结算价格为2938761.71元，被告收到结算书后，委托山东志诚会计师事务所出具决算书，造价为2233083.02元。原告主张应当按照固定单价予以结算，被告则认为合同内的工程量按中标价计算，双方协商未果。2013年10月21日，原告诉至原审法院，要求被告向原告支付工程款908764.71元，并按照银行同期贷款利率自2011年6月1日起支付逾期付款利息。

诉讼中，经原告申请，原审法院委托威海求实工程造价咨询有限公司对涉案工程（含招投标部分及签证变更的部分）的总造价予以鉴定，鉴定意见为价款为：工程总价款为2834896.46元。该造价分为两部分，一是涉案工程造价根据实际发生的工程量，以中标单价计价，鉴定造价为1770184.43元，二是原、被告及监理单位三方签证的工程变更签证部分，鉴定造价为1064712.03元。

另查明，实力消防公司投标书各分项工程量乘以单价汇总后的金额超出投标价1382743.48元较大数额。原告主张是计算失误导致。即使原告计算失误，根据评标管理办法，被告组织评标时，应当就单价与投标总价是否相符予以核算，如总价与单价不一致，应当以单价为准。被告则认为原告与实力消防公司系同一公司，招投标内的工程应当依中标价结算。

再查明，涉案工程系使用政府资金建设的工程，按照招投标法的规定必须进行招投标。原告具备承揽消防工程的专业资质，原告与实力消防公司系分别具有独立法人资格不同公司。涉案工程未经验收，于2010年1O月投入使用。被告除已经向实力消防公司付款28万元外，又向原告付款175万元，其中最后一笔付款2O万元工程款付款日期为2011年8月1日。

原审法院认定上述事实，有当事人陈述、合同书、施工图纸、付款凭证等证据在案为凭。

原审法院认为，双方当事人于诉讼中争议的焦点有三个，一是原告主体是否适格；二是原、被告之间建设工程施工合同的效力；三是涉案工程结算方式。关于第一个焦点问题，被告已与原告签订建设工程施工合同，被告向原告支付大部分工程款，工程签证亦由原告施工人员签字、盖章，原告显然是合同当事人及施工人，依法享有向发包人主张工程价款的请求权，故原告主体适格。关于第二个焦点问题，涉案工程是使用政府资金投资的工程，应当通过招投标方式确定施工单位，实力消防公司通过投标，最终中标并与被告签订建设工程施工合同。其后原告取代实力消防公司参与施工，并与被告完全按照其与实力消防公司所签合同重新签订合同，被告将其后的工程款均给付原告，工程签证均由原告、被告及监理人员签证，涉案工程由原告施工完成，该工程现已投入使用。被告依法以招投标方式选定实力消防公司为施工人后，其后施工人变更为原告，原告与实力消防公司系不同主体的两个公司，根据《中华人民共和国招投标法》第四十八条的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。原、被告均无法提供证据证明双方合同系原有中标合同主体的依法变更，故原、被告之间所签的合同因违反强制招投标及合同主体变更构成对中标主体的根本性背离而无效。关于第三个焦点问题，原被告之间的建设工程施工合同无效，因涉案工程完工后，未经验收即已投入使用，被告没有也无权提出工程质量的抗辩，应视为其工程质量合格，原告作为承包人有权要求被告参照合同约定支付工程价款。原、被告所签合同明确约定工程总造价按实际工程量结合中标单价结算，且原、被告所签合同约定之权利义务、工程价款并未超过依法订立的中标合同的范围，施工完成的工程质量合格，并不违背招投标法控制造价、提高投资效益、保证工程质量的基本原则，故原告主张按照中标单价据实结算工程款，理由充分，予以采纳。被告辩称按照单价结算，工程造价超出中标价格，构成对中标价格的实质性背离，因投标报价与单价汇总是否一致应属于评标环节审查的内容，系发包人的义务；确定中标人后，发包人应当认真审查合同条款；中标合同无法履行亦应依法定程序予以解除或变更；被告也无法证明总价与单价不一致系原告恶意为之，故即使合同构成了对中标价格的实质性背离，也系因被告过错导致，法律后果应当由被告承担。被告答辩理由不当，不予支持。综上，双方合同约定的施工项目应当按照固定单价结合实际工程量以结算，合同之外增加工程的价款应当按照合同约定的定额结算方式予以结算。威海求实工程造价咨询有限公司以上述方式鉴定，涉案工程总价为工程总价款为2834896.46元，被告已经支付的工程款为203万元，尚欠804896.46元。原告于2011年4月7日向被告提交工程结算书，被告于2011年5月16日向原告提交了山东志诚会计师事务所出具的结算书。双方结算书结算金额与本院委托的所作的鉴定报告确定的金额均有较大差额，故未能结算的后果不能归责于任何一方，原告主张的逾期付款利息，不能依据合同的规定时间起算，应当从原告起诉之日起算方为合理。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国招投标法》第一条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告荣成市水务集团有限公司于判决生效后三十日内支付原告威海市实力安防工程有限公司工程款804896.46元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率自2013年10月21日起计算至判决确定的执行之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12888元，由原告威海市实力安防工程有限公司负担1433元，被告荣成市水务集团有限公司负担11455元；鉴定费130000元，由原告威海市实力安防工程有限公司负担14450元，被告荣成市水务集团有限公司负担115550元。

宣判后，上诉人荣成市水务集团有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，案涉建设工程施工合同系实力消防公司与被上诉人恶意串通，通过欺诈手段订立，损害了国家利益，应依法确认无效。合同无效后，案涉建设工程价款应按合同中约定的中标总价计算，即工程价款应为1382743.48元。故请求撤销原判，依法改判。

被上诉人威海市实力安防工程有限公司答辩称，案涉建设工程施工合同因上诉人另行选择被上诉人施工时未经过招投标程序而无效，但工程款的结算方法应参照合同约定执行，合同中明确约定结算方式是固定单价结合实际发生的工程量，故工程款应依据中标单价结算。原审法院对案涉工程价款委托有资质的鉴定机构予以审定，被上诉人对审定后的结果予以认可。请求依法驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，案涉工程系使用政府资金投资的工程，应当通过招投标方式确定施工单位，被上诉人与实力消防公司各系独立的法人，并非同一主体，其在接手案涉工程与上诉人签订建设工程施工合同时并未经过招投标方式，违反了法律的强制性规定，故案涉建设工程施工合同依法属无效合同。上诉人主张不知上诉人与被上诉人并非同一主体，案涉建设工程施工合同系被上诉人与实力消防公司以恶意串通的方式欺诈上诉人订立，损害了国家利益，无证据证实；且上诉人在实力消防公司退出案涉工程施工后，与被上诉人签订案涉建设工程施工合同并向被上诉人支付部分工程款的行为与其上述主张相悖，本院对其主张不予采纳。上诉人虽系国有企业，但在其从事合法的生产经营等民事行为时系民事法律主体，与被上诉人地位平等，其主张被上诉人的行为损害了国家利益，缺乏事实和法律依据，本院对其主张不予采纳。

案涉建设工程施工合同虽属无效，但被上诉人对案涉建设工程进行了实际施工并已交付上诉人使用，故被上诉人有权参照合同约定请求上诉人给付工程款。合同第三部分专用条款（23.2）约定，本合同价款采用固定单价的方式。中标造价为1382743.48元，工程总造价为实际工程量结合中标单价进行结算。合同外增加、设计变更、发包人现场要求的变更或招标时工程量清单中遗漏及招标清单中没有的工程项目，材料价格由被告给予签证确认，执行96版《山东省安装工程综合定额》及配套定额，定额人工单价按28元／工日计算。根据上述合同内容可以认定，双方当事人在合同中约定的工程价款结算方式为合同内工程部分按实际工程量结合中标单价进行结算，合同外工程部分按签证结算。原审法院委托有资质的鉴定机构对案涉建设工程的造价进行审定并出具的鉴定意见之鉴定程序合法，鉴定依据参照双方约定，鉴定方法科学，原审法院作为有效证据予以采纳并无不当。上诉人主张案涉建设工程合同范围内工程部分应按照中标总价结算，与合同约定不符，亦与法相悖，本院不予采纳。

综上，上诉人之上诉请求，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11455元，由上诉人荣成市水务集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　于大海

代理审判员　　蒋　涛

代理审判员　　侯善斌

二〇一五年九月二十四日

书　记　员　　刘双双