威海市实力安防工程有限公司与荣成市水务集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省荣成市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）荣民初字第845号

原告威海市实力安防工程有限公司，住所地威海市统一路29号2307号。

法定代表人吕妙，总经理。

委托代理人段炳巨，山东时中律师事务所律师。

被告荣成市水务集团有限公司，住所地荣成市观海东路6号。

法定代表人吕福才，总经理。

委托代理人刘永红，山东成山海天律师事务所律师。

委托代理人王淑静，山东成山海天律师事务所律师。

原告威海市实力安防工程有限公司（以下简称实力安防公司）与被告荣成市水务集团有限公司（以下简称水务集团公司）建设工程施工合同纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告实力安防公司之委托代理人段炳巨与被告水务集团公司之委托代理人刘永红、王淑静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告实力安防公司诉称，2009年5月18日，原告与被告签订了建设工程施工合同一份。合同约定，被告作为建设单位将其新建办公楼的消防工程发包给原告施工。工程总造价按实际工程量结合中标单价据实结算，合同还约定双方的结算执行《建设工程施工发包与承包计价管理办法》。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，在施工过程中，被告对部分工程进行了变更。工程完工后，原告接收了该工程，并投入实际使用。2011年4月7日，原告将工程决算提交被告审计，决算价格为2938764.71元，但被告至今没有完成涉案工程造价的审计，其行为违反了《建设工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，构成违约行为。现该工程已经超出了质量保证期，被告所欠原告工程款至今未付，故起诉要求被告向原告支付工程款908764.71元，并按照银行同期贷款利率自2011年6月1日起支付逾期付款利息。

被告水务集团公司辩称，原告主体不适格，我公司通过招投标与威海市实力消防安装有限公司（以下简称实力消防公司）签订了建设工程施工合同，我公司从未与被告签订建设工程施工合同；我公司招投标严格按法定程序进行，实力消防公司以最低报价1382743.48元中标；中标合同约定实际工程量结合中标单价据实结算，因违反了招投标法的强制规定，应当认定为无效条款，因为该条款实际上变更了中标合同的价格条款，构成了中标价格的实质性背离；涉案工程的消防部分因质量不合格，至今没有通过验收，我公司已支付原告2030000元工程款，并已委托志城会计师事务所予以审计，原告不服审计结果而拒绝签字导致至今无法结算，故该工程未能结算的过错不在我公司，请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2008年11月3日，被告委托荣成市诚建造价咨询有限公司对其投资建设的荣成市水务综合楼消防工程进行招标。招标文件对于投标文件的编制、招标、评标、开标、中标合同内容及条款均作出约定，并附有工程量清单。实力消防公司于招标文件规定的期限内投标报价，报价为1382743.48元。经过评标，最终确定实力消防公司为中标单位。实力消防公司于2009年3月1日与水务集团公司签订正式建设工程施工合同，合同对工期、工程项目作出明确约定，并约定合同价款（投标总价）大写壹佰叁拾捌万贰仟柒佰肆拾叁圆肆角捌分，小写为1382743.48元，工程总造价按实际工程量结合中标单价结算。合同第二部分通用条款，合同文件及解释顺序（2.1）约定，合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有规定外，组成合同的文件即优先解释顺序如下：（1）本合同协议书、（2）中标通知书、（3）投标书及附件、（4）本合同专用条款、（5）本合同通用条款、（6）标准、规范及有关技术条件、（7）图纸、（8）工程量清单、（9）投标工程报价清单。合同第三部分专用条款（23.2）约定，本合同价款采用固定单价的方式。（1）中标造价为1382743.48元，工程总造价为实际工程量结合中标单价进行结算。（2）合同外增加、设计变更、发包人现场要求的变更或招标时工程量清单中遗漏及招标清单中没有的工程项目，材料价格由发包人给予签证确认，执行96版《山东省安装工程综合定额》及配套定额，定额人工单价按28元／工日计算。2009年4月30日，被告公司向实力消防公司支付工程款28万元。2009年5月18日，因实力消防公司无法继续施工，原告公司经被告同意接手工程，与被告重新签订了建设工程施工合同，合同内容与实力消防公司和被告所签合同一致，被告在合同上加盖荣成水务综合楼基建专用章，被告公司从2009年9月10日起向原告支付工程款。工程完工后，原告于2011年4月7日向被告提交决算时，结算价格为2938761.71元，被告收到结算书后，委托山东志诚会计师事务所出具决算书，造价为2233083.02元。原告主张应当按照固定单价予以结算，被告则认为合同内的工程量按中标总价计算，双方协商未果，遂成诉。

经原告申请，本院委托威海求实工程造价咨询有限公司对涉案工程（含招投标部分及签证变更的部分）的总造价予以鉴定，鉴定意见为：工程总价款为2834896.46元。该造价分为两部分，一是涉案工程造价根据实际发生的工程量，以中标单价计价，鉴定造价为1770184.43元，二是原、被告及监理单位三方签证的工程变更签证部分，鉴定造价为1064712.03元。

另查明，实力消防公司投标书各分项工程量乘以单价汇总后的金额远远超出投标价1382743.48元。原告主张是计算失误导致。即使原告计算失误，根据评标管理办法，被告组织评标时，应当就单价与投标总价是否相符予以核算，如总价与单价不一致，应当以单价为准。被告则认为原告公司与实力消防公司系同一公司，招投标范围内的工程应当依中标价结算。

再查明，涉案工程系使用政府资金建设的工程，按照招投标法的规定必须进行招投标。原告具备承揽消防工程的专业资质，原告与实力消防公司系分别具有独立法人资格不同公司。涉案工程未经验收，于2010年10月投入使用。被告除已经向实力消防公司付款280000元外，又向原告公司付款1750000元，其中最后一笔付款200000元工程款付款日期为2011年8月1日。

以上事实，有当事人陈述、合同书、施工图纸、付款凭证等证据在案为凭。

本院认为，本案诉争焦点有三个，一是原告主体是否适格，二是原、被告之间建设工程施工合同的效力，三是涉案工程结算方式。关于第一个焦点问题，被告与原告既签订有建设工程施工合同，被告又向原告支付大部分工程款，工程签证亦由原告施工人员签字、盖章，原告显然是合同当事人及施工人，依法享有向发包人主张工程价款的请求权，故原告主体适格。关于第二个焦点问题，涉案工程是使用政府资金投资的工程，应当通过招投标方式确定施工单位，实力消防公司通过投标，最终中标并与被告签订建设工程施工合同。其后原告取代实力消防公司参与施工，并与被告完全按照其与实力消防公司所签合同重新签订合同，被告将其后的工程款均给付原告，工程签证均由原告、被告及监理人员签证，涉案工程由原告施工完成，该工程现已投入使用。被告依法以招投标方式选定实力消防公司为施工人后，其后施工人变更为原告，原告与实力消防公司系不同主体的两个公司，根据《中华人民共和国招投标法》第四十八条的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。原、被告均无法提供证据证明双方合同系原有中标合同主体的依法变更，故原、被告之间所签的合同因违反强制招投标及合同主体变更构成对中标主体的根本性背离而无效。关于第三个焦点问题，原被告之间的建设工程施工合同无效，因涉案工程完工后，未经验收即已投入使用，被告没有也无权提出工程质量的抗辩，应视为其默认工程质量合格，原告作为承包人已经按照其与被告签订的合同约定完全适当地履行了合同义务，有权主张按照合同约定支付工程价款。合同第三部分专用条款（23.2）约定，本合同价款采用固定单价的方式，工程总造价按实际工程量结合中标单价结算，该约定并未超过依法订立的中标合同的范围，施工完成的工程质量合格，并不违背招投标法控制造价、提高投资效益、保证工程质量的基本原则，故原告主张按照中标单价据实结算工程款，理由充分，本院予以采信。被告辩称按照单价结算，工程造价超出中标价格，构成对中标价格的实质性背离，因投标报价与单价汇总是否一致应属于评标环节审查的内容，系发包人的义务；确定中标人后，发包人应当认真审查合同条款；中标合同无法履行亦应依法定程序予以解除或变更；被告也无法证明总价与单价不一致系原告恶意为之，故即使合同构成了对中标价格的实质性背离，也系因被告过错导致，法律后果应当由被告承担。被告签订合同同意以固定单价结算，原告按照合同约定完成施工后，又主张该约定构成对中标价格实质性背离，应当按中标总价结算，理由不当，亦与公平及诚实信用原则相悖，本院不予支持。

综上，原、被告签订的施工合同虽然无效，但考虑到原告具有施工资质，且施工的工程完工并实际交付使用，故双方的工程款结算可参照合同的约定按照固定单价结合实际工程量予以结算，合同之外增加工程的价款可按照合同约定的定额结算方式予以结算。经威海求实工程造价咨询有限公司以上述方式鉴定，涉案工程总价为工程总价款为2834896.46元，被告已经支付的工程款为2030000元，尚欠804896.46元，事实清楚，应当支付给原告。原告于2011年4月7日向被告提交工程结算书，被告于2011年5月16日向原告提交了山东志诚会计师事务所出具的结算书。双方结算书结算金额有较大差额且对结算方式存在争议，故未能结算的后果不能归责于任何一方，原告主张的逾期付款利息，不能依据合同的规定时间起算，应当从原告起诉之日起算方为合理。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国招投标法》第一条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条之规定，判决如下：

一、被告荣成市水务集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告威海市实力安防工程有限公司工程款804896.46元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率自2013年10月21日起计算至判决确定的执行之日止）。

二、驳回原告威海市实力安防工程有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12888元，由原告威海市实力安防工程有限公司负担1433元，被告荣成市水务集团有限公司负担11455元。鉴定费130000元，由原告威海市实力安防工程有限公司负担14450元，被告荣成市水务集团有限公司负担115550元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审　判　长　　陈军伟

人民陪审员　　李小俊

人民陪审员　　刘孟德

二〇一五年一月二十八日

书　记　员　　马　涛