贵州省铜仁市天虹建筑工程有限公司与松桃汉丰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省松桃苗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0628民初901号

原告：贵州省铜仁市天虹建筑工程有限公司。住所地：贵州省铜仁市碧江区新华北路金滩豪苑********。

法定代表人：魏人初，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：喻维斌，贵州泽富律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙江，贵州泽富律师事务所律师。

被告：松桃汉丰房地产开发有限责任公司。。住所地：贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋镇滨江社区居委会移民新区****

法定代表人：谢成取，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：向万桥，苗族，1987年9月29日出生，住贵州省松桃苗族自治县。

委托诉讼代理人：马翔，贵州同康律师事务所律师。

原告贵州省铜仁市天虹建筑工程有限公司（以下简称：天虹公司）与被告松桃汉丰房地产开发有限责任公司（简称：汉丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。在审理过程中，天虹公司向本院申请对其已完工工程量及工程价款进行鉴定，本院依法扣除审限241日。原告天虹公司的委托诉讼代理人喻维斌、龙江，被告汉丰公司的委托诉讼代理人马翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天虹公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告双方签订的合同；2.判决被告支付原告工程价款700万元(具体金额以评估金额为准)，并以欠付工程款数额为基数自最后一次付款时止即2019年1月31日起按年利率6%计算支付原告利息至判决之日止；3.判决被告退还原告保证金200万元，并自起诉之日起按年利率6%计算支付原告利息至判决之日止；4.判决被告以欠付工程款数额为基数自2019年1月31日起按月利率2%支付原告违约金至判决之日止；5.判决被告支付原告未履行合同部分可得利益（被告违约将装饰装修工程交给第三人施工给原告造成损失，具体金额以评估为准）；6.判决原告对其承建的建设工程享有优先受偿权；7.案件受理费、评估费、财产保全费由被告承担。本案审理过程中，原告放弃第五项诉讼主张。事实和理由：2017年7月13日，原、被告双方签订协议书，约定由被告将其开发的松桃县月亮谷民族风情旅游酒店A、B、C栋及8、9栋楼的风貌商铺发包给原告施工，承包范围为松桃县月亮谷民族风情旅游酒店:A、B、C栋8、9栋楼的商铺、项目商业土建施工图上所示的全部内容、市政工程(市政道路、绿化、亮化、管网、排水沟、剩余涵管等)、酒店及风貌商铺的内外装饰、装潢、消防全部工程，以2004定额等进行计价。该协议约定，工程开工后甲方在10月10日内支付施工方已完成量的70%工程进度款,主体封顶后10日内支付施工方已完成工程量70%的工程进度款,进入装饰工程后按每月完成工程量支付70%的进度款,施工方每月25日前申报本月工程进度款交发包方审批,下个月5日前支付上月工程进度款等。该协议同时约定，若发包方不按时支付工程进度款或结算款,承包人将予以停工,工期相应顺延，发包人除支付工程款外,应承担从延期之日起每月2%的违约金,并以建设工程作抵押。合同签订后，原告按照合同约定向被告缴纳了保证金200万元。2018年8月1日，原被告在原协议书的基础上签订《建设工程施工合同》，该份《建设工程施工合同》系为办证需要，并未实际履行。2018年8月2日，双方又补签一份《补充协议书》,被告将涉案项目1号楼、2号楼(2-1)至(2-4)轴、7号楼、西大门门楼、戏台、市政工程的全部工程发包给原告承建。合同签订后，原告按约施工，其中8栋主体、9号桩基工程于2017年12月30日前施工完毕，1、2、7号楼主体封顶及外粉刷、防水、戏台主体于2018年12月30日前施工完毕、西大门门楼于2018年12月30日前全部施工完毕。然被告至今仅支付原告工程款600万元，并未按约支付工程进度款，已侵犯原告合法权益。为此，特诉至贵院提出如前诉请。

汉丰公司辩称，本案涉案工程系龚春光借用原告公司资质与我公司签订的《协议书》、《补充协议书》及《建设工程施工合同》，因此该三份协议均为无效。关于原告涉案已完工工程价款数额问题，我公司仅认可《鉴定意见书》载明的确定性意见，即9366311.19元。关于涉案工程款支付条件是否成就问题，根据双方协议第26条约定，涉案工程整体竣工验收合格后发我公司按工程价款90%支付工程进度款，但涉案工程尚未竣工验收，因此原告主张的工程款支付条件尚未成就。关于我公司是否违约问题，我公司已累计支付原告涉案工程款项6275801元，不存在未按约支付原告工程进度款的情形，原告以此为由停止施工造成我公司涉案项目停工长达5个月之久，经我公司发《函》要求原告继续施工后，原告仍未继续施工，因此原告存在违约行为；同时，原告施工的工程存在部分质量问题，因此我公司不应支付违约金及逾期付款利息。关于原告主张的200万元保证金问题，我公司并未收到原告保证金，其主张退还保证金并支付利息无事实和法律依据。关于原告主张对涉案工程享有优先受偿权问题，因涉案工程系龚春光借用原告公司资质承建，故原告该主张并无法律依据。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。

根据双方当事人的陈述及经审查确认的证据本院认定事实如下：案外人龚春光通过他人介绍与被告原法人代表认识，双方经协议达成由案外人承包涉案项目工程后，案外人龚春光以原告天虹公司名义，于2017年7月13日，与被告汉丰公司签订《协议书》一份，约定由汉丰公司将“松桃县月亮谷民族风情旅游酒店A、B、C栋及8、9栋楼的风貌商铺”项目发包给天虹公司承建，承包范围为该项目商业土建施工图上所示的全部内容、市政工程（市政道路、绿化、亮化、管网、排洪沟、剩余涵洞）、酒店及风貌商铺的内外装饰装潢、消防全部工程。该协议专用条款第26条约定，工程开工后甲方在10月10日内支付施工方已完成工程量的70%工程进度款，主体封顶后10日内支付施工方已完成工程量70%的工程进度款，进入装饰工程后按每月完成工程量支付70%的进度款，施工方每月25日前申报本月工程进度款交发包方审批，下月5日前支付上月工程进度款；工程整体竣工验收合格后，发包方按完成工程量90%支付进度款；一个月内办完结算后，发包方付足总造价的97%；余款3%作为工程质量保修金，保修金按国家规范执行并与退还……。该协议第35.1条约定，……若发包人不按时支付工程进度款或结算款，承包人将予以停工，工期相应顺延，发包人除支付工程款外，并承担延期之日起每月2%的违约金，并以在建工程作抵押，以保证工程正常运转，承包人在完成结算后1年内享有优先受偿权。2018年8月2日，原被告双方签订《补充协议书》一份，约定由被告将涉案“松桃县月亮谷民族风情园1#楼、2#楼(2-1)至(2-4)轴、7#楼、西大门门楼、市政道路的全部工程”项目发包给原告承建，承包范围为1#楼、2#楼(2-1)至(2-4)轴、7#楼、西大门门楼商铺项目土建施工图纸以内的全部内容，内外装饰、装潢、消防的全部工程。协议签订后，原告对涉案项目进行施工。在施工过程中，双方因工程进度款支付问题和工程施工过程中停工问题发生争议，原告以被告未按约支付工程进度款为由停止施工，原告停止施工数月后，被告于2019年5月3日向原告发《函》，要求原告继续组织施工。但原告以被告未按约定支付进度款为由不再继续施工。因此，被告在双方未确认原告已完工的工程量的情况下，另行组织施工。但由于原告退场后，双方未对工程量、工程款进行结算和支付剩余工程款，因此，原告以被告未支付工程款为由向本院提起诉讼。

本案在审理过程中，原告于2020年4月20日向本院提出申请，要求对其已施工工程量及工程价款进行鉴定，本院已依法委托厦门长实建设有限公司进行司法鉴定，厦门长实建设有限公司经鉴定后作出厦门长实价鉴字[2020]第001号《鉴定意见书》，被告对该鉴定意见部分内容提出异议，鉴定机构再次组织双方勘察现场后，重新出具正式的厦门长实价鉴字[2020]STXM-01号《鉴定意见书》，该鉴定意见书作出三项鉴定意见：1.确定性意见部分的工程款为9366311.19元；2.推断性意见部分的工程款为429398.99元；3.选择性意见部分的工程款为227991.72元。鉴定机构对“确定性意见”的解释为鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚，证据充分；对“推断性意见”的解释为鉴定项目或鉴定项目中部分内容客观事实较清楚，但证据不够充分，具体为送鉴证据中隐蔽验收记录，只有签字未进行盖章，还有部分工作内容实际已完成，原告及被告均认可该工作内容，但无资料支撑，该部分工作内容按相关规范计算工程量；对“选择性意见”的解释为鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾。原告通过案外人龚春光预交鉴定费151391元。庭审过程中，被告仅认可确定性意见部分的结论，认为原告施工的涉案工程价款应为9366311.19元。

另查明，庭审过程中，被告提交了与涉案工程有关的财务《记账凭证》、《领款凭证》、《企业网银电子回单》等证据证明其已累计支付、代付和垫付原告方龚春光涉案工程价款6275801元，经质证原告对该支付款项中的其中七笔款项有异议，异议金额合计44558元，对其余款项无异议。

上述事实，有各方当事人向本院提交的《营业执照》、《法人身份证明》、身份证复印件，《协议书》、《补充协议书》，厦门长实价鉴字[2020]STXM-01号《鉴定意见书》、鉴定费发票，《结账凭证》、《领款凭证》、《企业网银电子回单》等证据材料及各方当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，本案争议焦点为：1.涉案建设工程施工合同效力问题。2.涉案工程价款按《鉴定意见书》确定性意见、推断性意见、选择性意见三项之和10023701.9元认定还是按确定性意见9366311.19元认定。3.被告已付工程款累计6275801元中有七笔合计44558元，原告提出异议，是否予以采纳。4.原告主张退还保证金200万元及利息应否支持。5.原告主张的工程价款利息、违约金应否支持。6.其他，如优先受偿权、案件受理费、评估费、财产保全费等应否支持。

关于焦点一。原告主张合同有效，但已不再履行，请求解除。被告主张合同无效，不需解除。本案原被告双方所签涉案工程的《协议书》、《补充协议书》，就是双方所称的和实际履行的建设工程施工合同，至于2018年8月1日所签的《建设工程施工合同》双方都认可只是用于办证所需，并非双方实际履行的合同。虽然以上协议和补充协议加盖的是原告公司或项目部印章，但在实际履行过程中，协议签订、工程管理、资金筹措等都由龚春光自行安排和负责，被告已支付的工程款及代付的其他涉案款项均直接转入龚春光个人账户和龚春光关联人员的个人账户。如果是原告公司直接承包的工程，所有与工程有关的资金进出就应当经过公司财务。而且本案进入诉讼后，诉讼费用、鉴定费用均系龚春光个人以原告名义交纳，本院多次征求原告方的调解意见也是按龚春光的主张向被告转达。因此，涉案工程完全符合挂靠施工的客观事实和实质要件，涉案工程应认定龚春光挂靠原告，以原告名义承揽涉案工程，龚春光为实际施工人。虽然龚春光没有以实际施工人的身份作为原告主张权利，但这属于其自行选择主张权利的方式，并没有改变其作为实际施工人挂靠原告的事实。按照最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，应当认定涉案合同为无效合同。按照法律规定，无效合同自始无效，不存在解除问题。而且本案涉案合同双方当事人事实上在诉讼之前也已经不再履行。因此，原告关于解除合同的主张不成立，本院不予支持。

关于焦点二。原告主张工程价款按[2020]STXM-01号《鉴定意见书》中确定性意见9366311.19元、推断性意见429398.99元、选择性意见为227991.72元三项之和10023701.9元确定，被告主张只能按确定性意见9366311.19元确定。经审查鉴定机构《鉴定意见书》中推断性意见的说明及所附证据材料。本院认为，该部份意见既然有施工记录，有签字，而且双方亦认可，只是无资料支撑，但能够按相关规范计算工程量，并计算出工程价款429398.99元。对选择性意见，因证据不足，能否采纳仍需原被告双方当事人补充完善材料或者协商确认有关事实后才能作出判断。因此，本院只能采纳《鉴定意见书》中确定性意见9366311.19元和推断性意见429398.99元，两项合计9795710.18元。对于《鉴定意见书》中选择性意见，原被告双方当事人可在完善、补充证据材料或者协商确认有关事实后，另行协商解决或者另行主张权利。

关于焦点三。被告认为累计已付、代付、垫付原告实际施工人的工程款为6275801元。原告对以上已付款中有七笔合计金额44558元不予认可，其余款项无异议。经本院审查，被告提交的七笔合计44558元款项的凭证及附件、会计科目、用途等，认为其中有760元、2080元、5800元三笔合计8640元系被告代龚春光支付给涉案工程的关联人的工资及材料款，应列入涉案工程款范围。认为不能直接印证与涉案工程或关联人员有关的有四笔，合计35918元，因此，对该四笔款项本院不予认定，应当予以扣除，本院只能认定被告已付工程款6239883元。现因原被告双方对涉案工程质量存在争议，原告也认可部分工程在施工过程中存在一定质量瑕疵，被告认为应当预留3％的工程款作为质保金。因此，本院认为可参照双方协议约定预留3%的工程款作为质保金。现被告应付原告工程款为9795710.18元，扣除3％质保金后，应付9501838.87元，至诉前止，被告已付原告工程款6239883元。因此，被告在本案中仍应支付原告工程款3261955.87元。剩余3％质保金被告应当在涉案工程验收合格后及时向原告支付。

关于焦点四。原告主张被告退还200万元保证金，被告辩称并没有收到原告方所交的保证金，因此不同意退还。经审理查明，原告虽然提交了盖有被告印章的保证金收条两张，但没有保证金的资金出账进账的证据，从原告提交的银行交易记录看，原告实际施工人及其他人共汇出多笔款项合计150万元到案外其他人个人账户，与原告诉称200万元保证金不符，而且被告否认该案外其他人与本案有关联。因此，原告该项主张系证据不充分，本院不予支持。但原告如有充分证据后，可另行主张权利。

关于焦点五。被告辩称因合同无效，不存在支付违约金和利息问题，而且即使合同有效，工程款支付条件也未成就，同时原告违约在先，也不存在支付利息、违约金问题。本院认为，因原被告所签协议已认定为无效协议，因此，双方约定的违约条款不再适用。但被告欠付原告工程款的事实成立，只是由于双方发生纠纷，对欠付金额需要鉴定后才能确定。现被告欠付原告工程款的具体金额已经确定，虽然不能按双方约定的违约条款支付违约金，但应当支付资金占用利息。资金占用利息从原告向本院起诉之日起，按银行贷款市场利率标准计算支付。

关于焦点六。关于原告主张对涉案工程折价、变价后享有优先受偿权问题。本案虽然合同无效，但建设工程优先受偿权属于法定权利，而且从被告发《函》要求原告复工的发函时间到原告起诉的时间也未超过18个月，因此原告该项主张本院应予支持；关于案件受理费、评估费、财产保全费如何承担问题。财产保全费因原告向本院提交的是财产保全保险费票据，并未提交保全申请交费票据及是否已保全的相应法律文书，因此，本院不予支持；案件受理费、评估费，本案将根据双方当事人在本案诉讼中的具体情况作出合理分担。

综上所述，原告以上诉讼主张本院部分支持，被告所提出辩解理由部分成立，本院部分采信。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十五条第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告贵州省铜仁市天虹建筑工程有限公司与被告松桃汉丰房地产开发有限责任公司所签订的《协议书》、《补充协议书》无效；

二、被告松桃汉丰房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起三十日内支付原告贵州省铜仁市天虹建筑工程有限公司“松桃县月亮谷民族风情旅游酒店、松桃县月亮谷民族风情园”项目工程款3261955.87元，并以前述尚欠工程款数额为基数，从2020年4月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算支付原告贵州省铜仁市天虹建筑工程有限公司利息至款项付清之日止；如被告不能支付前述工程款，原告有权就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。

三、驳回原告贵州省铜仁市天虹建筑工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费87800元，由原告贵州省铜仁市天虹建筑工程有限公司负担58167元，被告松桃汉丰房地产开发有限责任公司负担29633元；评估费151391元，由原告贵州省铜仁市天虹建筑工程有限公司负担71391元，被告松桃汉丰房地产开发有限责任公司负担80000元。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。

审　判　长　　龙济洲

人民陪审员　　杨昌国

人民陪审员　　谭小英

二〇二一年一月二十五日

法官助理 熊 琼

代理书记员　　熊　琼