贵州诚建工程建设有限公司、宁夏隆德县六盘山中药资源开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁04民终420号

上诉人（原审原告）：贵州诚建工程建设有限公司。

法定代表人：尹某。

委托诉讼代理人：赵某，贵州宪张律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：宁夏隆德县六盘山中药资源开发有限公司。

法定代表人：徐某。

委托诉讼代理人：李某，宁夏燕翼律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：广州市香雪制药股份有限公司。

法定代表人：王某，该公司董事长。

上诉人贵州诚建工程建设有限公司（以下简称贵州工程公司）因与被上诉人宁夏隆德县六盘山中药资源开发有限公司（以下简称六盘公司）、被上诉人广州市香雪制药股份有限公司（以下简称香雪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆

德县人民法院（2021）宁0423民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州工程公司的委托诉讼代理人赵某，被上诉人六盘公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。被上诉人香雪公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵州工程公司上诉请求：1．撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2021）宁0423民初1251号民事判决，改判支持贵州工程公司一审诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审案件受理费由六盘公司、香雪公司承担。事实及理由：一、因六盘公司提供的场平不具备施工条件，且没有条形基础挡水等，贵州公司建议采用土方回填碾压的方式，平整场地，增加M10高标号砂浆条形基础。根据施工建议，双方签订《宁夏隆德项目护栏网购销与安装承揽合同补充协议》，变更工程范围为护栏网安装场地平整及基础处理、护栏网下增设挡水墙。回填方为15021.2立方，挖方为7340.30立方，而六盘公司只同意先回填1429.90立方米。补充协议并未解决场平不具备围栏、悬臂门安装施工条件的问题。贵州公司已完成了《宁夏隆德项目护栏网购销与安装承揽合同补充协议》中约定的工程项目的施工，六盘公司及监理单位已出具了工程完工证明。二、一审判决认定剩余未完成的部分，双方在工程联系单上确认待具备施工条件后再行施工系认定基本事实严重错误。该工程联系单系贵州公司按补充协议解决了小部分场平围栏、悬臂门安装条件的问题后，因现有场平不具备围栏、悬臂门安装条件，无工作面施工的情形下，贵州工程公司于2019年11月20日向六盘公司主送，并同时抄送了监理单位。但六盘公司针对场平不具备围栏、悬臂门施工条件事宜，不仅在2020年未整改，而且至今未整改。贵州公司于2021年8月9日向六盘公司发送的《解除合同通知书》，解除《宁夏隆德项目护栏网购销与安装承揽合同》。并非解除《宁夏六盘山绿色中药产业园项目（二期）建设工程A4抵扣暖通工程承揽合同》。三、一审法院审理程序违法。贵州工程公司一审诉请六盘公司、香雪公司赔偿现场围栏、立柱、悬臂门滞留损失398000元，因该损失金额涉及鉴定，贵州工程公司将鉴定申请书邮寄送达一审法院，但一审法院未予处理程序违法。

六盘公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。

香雪公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

贵州工程公司向一审法院起诉请求：1．解除其与六盘公司签订的宁夏隆德项目护栏网购销与安装承揽合同；2．判令六盘公司赔偿材料滞留损失398000元，并以该398000元为基数从2021年10月18日起按每日利率万分之五计算利息至该款付清之日止；3．判令六盘公司、香雪公司支付贵州公司因实现债权而支出的律师费10000元；4．判决确认贵州公司有权申请人民法院将案涉工程依法拍卖，并就拍卖价款优先受偿；5．判决香雪公司对上述债务承担连带清偿责任；6．本案受理费、保全费等全部诉讼费用由六盘公司、香雪公司承担。

一审法院认定事实：2019年5月10日，贵州公司与六盘公司签订宁夏隆德项目护栏网购销与安装承揽合同。约定六盘公司将其护栏网购销与安装工程发包给贵州公司施工。合同第一条约定承揽内容包括网片、立柱3300m，单价188元／m，总价620400元；混凝土独立基础1321个，单价296元／个，总价391016元；悬臂门5扇，单价82500元／扇，总价412500元。合同总价款1423916元。第二条约定预付款：合同签订后，施工人员进场，承揽方向委托方开具应收款项的工程发票，委托方7日内，将合同总成交价的50％，即人民币711958元作为预付款支付给承揽方。验收款：承揽方按合同规定在发货后，承揽方马上组织现场安装，安装完成后申请委托方30天内组织人员现场验收。验收合格，承揽方向委托方开具合同剩余款项的工程发票，委托方将合同总成交价的45％，即人民币640762.2元作为验收款支付给承揽方。保证金：在质保期1年满之后，承揽方向委托方开具合同剩余款项的工程发票后，委托方10日内，将合同总成交价的5％，即人民币71195元作为质保金支付给承揽方。承揽方在收到上述款项后，以传真向委托方确认。第十七条约定，材料到达现场后，委托方有权应及时提供安装条件，安排承揽方安装。材料安装完工后，委托方应及时进行材料的验收，验收合格后双方签字确认。合同签订后，六盘公司于2019年6月14日支付原告预付款711958元。在合同履行过程中，贵州公司与六盘公司于2019年9月16日签订护栏网购销与安装承揽合同补充协议，约定在护栏网购销与安装合同（以下简称主合同）基础上，就项目过程中变更事宜协商一致签订补充协议，除本协议约定外，其余仍按主合同执行。补充协议第一条约定变更工程名称为护栏网安装场平工程；工程地点为宁夏××县；工程范围为护栏网安装场地平整及基础处理、护栏网下增设挡水墙。变更工程金额为177385元。工期为20天，即2019年9月10日至9月30日。合同签订后贵州公司立即进场开始施工，六盘公司在合同签订后15天内支付变更工程金额的50％即人民币88695.2元。本合同范围内的变更工程全部完成，并经六盘公司验收合格后，双方办理结算。结算完成10日内六盘公司支付贵州公司全部结算工程款。每次付款前贵州公司向六盘公司开具同等金额税率为9％的工程发票。补充协议签订后，六盘公司于2019年11月20日支付贵州公司工程款177385元。2019年11月26日，由贵州公司、六盘公司、监理单位签章确认的工程联系单记载，六盘公司能够提供工作面的围栏及大门安装已经全部完成，剩余未完成的部分待具备施工条件后再行施工。2020年9月4日，六盘公司与贵州公司及相关施工单位召开工地例会，形成的会议纪要记载，贵州公司提出“二期A4地块的室外给排水及采暖工程因资金问题即将面临停工，围墙因无工作面一直未进行安装。”2021年8月9日，贵州公司向六盘公司送达了解除合同通知书，解除其与六盘公司于2019年9月23日签订的编号为（×××09）宁夏六盘山绿色中药产业园项目（二期）建设工程A4地块暖通工程承揽合同。上述事实有当事人陈述、宁夏隆德项目护栏网购销与安装承揽合同及补充协议、解除合同通知书、对账单、工程联系单、工程例会会议纪要在卷佐证。一审法院认为，贵州公司与六盘公司签订的护栏网购销与安装承揽合同及补充协议，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。合同签订后，双方按照护栏网购销与安装承揽合同约定，履行了各自的合同义务。在合同履行过程中，因六盘公司未能提供工作面的问题，双方通过协商签订了补充协议。协议签订后，双方按补充协议的约定履行了各自的义务。剩余未完成的部分，双方在工程联系单上确认待具备施工条件后再行施工。因此，贵州公司称六盘公司故意违反合同约定，未能及时提供完整工作面，导致项目至今未能完工的主张与事实不符，其要求解除合同并无事实与法律依据。2021年8月9日，贵州公司虽向六盘公司发送了解除合同通知书，但通知书载明解除的是其与六盘公司于2019年9月23日签订的宁夏六盘山绿色中药产业园项目（二期）建设工程A4地块暖通工程承揽合同，不是其与六盘山公司于2019年5月10日签订的案涉合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，不能认定案涉合同已经解除。贵州公司主张合同已经解除，证据不足。对其解除案涉合同的诉求，不予支持。香雪公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。因引起本案争议的法律事实发生在民法典施行之前，本案应当援引民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回贵州诚建工程建设有限公司的诉讼请求。案件受理费3710元，由贵州诚建工程建设有限公司负担。

本院二审期间，贵州工程公司提交的证据：证据一、工程完工证明，欲证明补充协议已履行完毕；证据二、解除合同通知书，欲证明六盘山工程拒绝提供工作面，贵州公司2021年8月9日通知六盘山公司解除合同并要求六盘山公司按市场价格收购现场滞留材料，六盘山公司收到该通知后未提出异议，视为已同意解除合同并按市场价格收购现场滞留材料；证据三、鉴定申请书及邮政快递签收记录，证明上诉人一审中申请鉴定，但一审法院在未处理的情况下作出判决，程序违法的事实。六盘公司质证意见，证据一不具有真实性，与上诉人施工剩余三分之一的工作面不一致，双方签订工程补充协议后上诉人未进行施工，只是领取了部分工程款；证据二与本案无关，该通知书明确记载解除的是×××09号合同，并非案涉合同，因为上诉人承揽了被上诉人三项工程，签订了三个合同，该通知书仅解除了三项中的A4地块暖通合同；证据三与本案无关，被上诉人的答辩意见并非不给上诉人材料或者材料款，系被上诉人坚决要求上诉人履行合同，将未完成的部分围栏完成。本院经审核认为，贵州公司提供的证据一，是对本案事实的补强，本院予以采信。证据二其在一审已提交，不属于新证据，但对其二审的证明目的本院不予采信。证据三不能证明本案事实，本院不予采信。

二审中，六盘公司、香雪公司未提交证据。

二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，贵州工程公司与六盘公司签订的《宁夏隆德项目护栏网购销与安装承揽合同》是否应当解除。合同解除有约定解除和法定解除。本案中，双方未在合同中约定合同解除条件，不适用约定解除合同。贵州工程公司上诉称，六盘公司提供的场平不具备施工条件，要求依法解除合同。关于涉案工程的工作面（安装围栏、悬臂门的场面）问题，双方经协商后于2019年9月16日签订了补充协议进行了解决。该协议明确约定变更工程范围为护栏网安装场地平整及基础处理、护栏网下增设挡水墙。且约定在护栏网购销与安装合同（以下简称主合同）基础上，就项目过程中变更事宜协商一致签订补充协议，除本协议约定外，其余仍按主合同执行。合同签订后，双方按照补充协议约定履行了各自的合同义务。剩余未完成的部分，2019年11月20日双方在工程联系单上确认待具备施工条件后再行施工。故贵州工程公司要求解除合同于法无据。另外，贵州工程公司虽向六盘公司发送了解除合同通知书，但该通知书载明解除《宁夏六盘山绿色中药产业园项目（二期）建设工程A4地块暖通工程承揽合同》，并非涉案《宁夏隆德项目护栏网购销与安装承揽合同》，涉案合同并未解除。因涉案合同并未解除，双方当事人应当继续履行合同义务，一审未启动鉴定程序，审理程序合法。

综上所述，上诉人贵州诚建工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7420元，由上诉人贵州诚建工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苟改莉

审判员　　刘万德

审判员　　刘秀萍

二〇二二年四月二十五日

书记员　　于　帆