北京城建道桥建设集团有限公司与河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市东城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）京0101民初15206号 原告（反诉被告）：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号。 法定代表人：姚自然，董事长。 委托诉讼代理人：***，天津华声律师事务所律师。 被告（反诉原告）：河北新兴建筑劳务分包有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区丛台路69号祥丰大厦1**2302号。 法定代表人：***。 被告（反诉原告）：河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司，住所地北京市丰台区角门西里9号楼东甲2号。 法定代表人：***，总经理。 二被告的委托诉讼代理人：***，北京市京师律师事务所律师。 二被告的委托诉讼代理人：**，北京市京师律师事务所实习律师。 原告北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称城建道桥公司）与被告河北新兴建筑劳务分包有限公司（以下简称河北新兴公司）、被告河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司（以下简称河北新兴北京分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，二被告针对原告提出反诉，故本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告城建道桥公司的委托诉讼代理人***，被告河北新兴公司及河北新兴北京分公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告城建道桥公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告超额支付的劳务费258742.1元；2、请求判令被告向原告支付违约金10万元；3、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告河北新兴北京分公司于2017年10月签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程分包合同》（合同编号：ADMBJQX-002），被告河北新兴北京分公司承包原告安定门街道百街千巷环境整治提升ADM-l-A工程标段劳务工程，合同价110万元。该合同约定：承包人应按时足额支付劳动者工资。承包人以非正当方式向发包人提成要求的，承包人支付违约金5万元。经结算，被告河北新兴北京分公司实际完成的工程量总价为1534737.9元。原告共向被告河北新兴北京分公司支付劳务费137万元。2019年12月24日，原告代被告河北新兴北京分公司代付工人工资171600元。2020年10月23日，原告再次代被告河北新兴北京分公司向其工人支付工资251880元，以上共向被告河北新兴北京分公司支付1793480元，超额支付劳务费258742.1元。原告已按合同约定向被告河北新兴北京分公司支付了劳务费，但被告河北新兴北京分公司收到劳务费后却未按时向工人发放工资，导致工人两次到劳动监察部门讨要工资。原告为解决工人工资问题，多次到东城劳动监察部门说明情况，并代被告河北新兴北京分公司支付了部分工人工资。原告认为，超额支付的劳务费应该由二被告返还，且被告河北新兴北京分公司未按时支付工人工资导致工人讨要工资的行为已违反合同约定，应承担违约责任。为了维护原告的合法权益，原告诉至法院。 被告河北新兴公司及河北新兴北京分公司辩称：不同意原告的诉讼请求。涉案合同系原告与被告河北新兴北京分公司所签订，与被告河北新兴公司无关，故请求法院驳回原告对河北新兴公司的起诉。原告认为超额支付劳务费，缺少法律和事实上的依据，请求驳回原告的该诉请。2020年9月，被告河北新兴北京分公司向原告提交了《结算审核报告》进行核算，原告的审核结论为，送审金额2183361.94元，审计金额为1534737.9元，审减金额648624.04元。审核依据说明中载有审减内容详见分包结算审核表明细，即原告所提供的《分包结算审核汇总表3》，从此表中可以看出，原告没有经被告河北新兴北京分公司同意，单方审减648624.04元，而此部分费用，被告河北新兴北京分公司与原告的项目负责人晁岱强明确进行了沟通并签字确认，并形成了《现场实际情况说明》，就每一单项费用进行了明确，这才有原告的《分包结算审核汇总表3》的审减费用明细。原告不但没有多付费用，相反，理应按照审核确认的增项《现场实际情况说明》，再支付被告河北新兴北京分公司648624.04元。此外，需要强调的是，原、被告双方签订的《北京市房屋建筑和市政设施工程分包合同》中第三部分专用条款23条约定，所有工程变更须经项目经理部、工程管理中心、经营管理中心、总经理确认后方可作为结算依据。项目的结算需要经过严格的流程，原告不可能多付费用。原告要求被告河北新兴北京分公司支付违约金，没有法律依据。由于原告一直未做决算，拖了两年多都一直没有给工人结算工资，部分工人前往劳动监察大队如实反映情况。现二被告提出反诉请求：请求原告向被告河北新兴北京分公司支付分包合同尾款648624.04元，反诉案件受理费由原告承担。 原告城建道桥公司针对反诉辩称：不同意反诉请求，理由与本诉相同。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月25日，原告与被告河北新兴北京分公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程分包合同》。该合同约定，工程名称安定门街道百街千巷环境整治提升ADM-1-A工程标段。分包合同内容，安定门街道百街千巷环境整治提升ADM-1-A工程标段交道口北二条胡同及支线胡同墙面工程、地面工程、其他工程等。劳务作业内容，安定门街道百街千巷环境整治提升ADM-1-A工程标段交道口二期胡同及支线胡同墙面工程、地面工程、其他工程的木工、油工、瓦工的工作内容。签约合同价1067961.17元，税率3%，税额32038.83元，价税合计110万元。分包合同期限，开工日期2017年9月5日，竣工日期2017年11月30日。合同专用条款第16.1条，发包人委派担任驻工地履行本合同的负责人晁岱强，职务项目经理，电话139XXXXXXXX，委托权限为在现场行使全权管理权。第23条，工程变更。工程变更费用计算方式如下，合同中已有适用于变更工程的价格，按照合同已有的价格变更合同价款。合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款。合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行（由承包人按定额组价后进行申报，发包人确认后方可执行，依据《北京市2012预算定额》，装饰工程按照每定额工日120元计算，安装工程按照每工日80元计取、拆除工程按照《2012年北京市房屋修缮工程预算定额》，每定额工日95元计算，所有变更、洽商仅计取税金，不再计取管理费、利润等）。施工中，确实无法按工程量进行费用计算时，可按零工予以确认，其中木工、油工、瓦工按照每工日260元执行，零星点工按照每工日230元计算执行。单项变更金额低于2000元的，不予办理，单项变更金额超过2000元的，方可予以办理。合同价款核算规则及构成，本合同的承包方式为包清工（除甲供材料之外的所有材料）。本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认工程量变更、工程洽商以外，合同价格不再调整。第25.1条，本工程无预付款。第25.2款，工程进度款，每月15日向发包人报送施工计划和工程完成情况月报表，其中进度款按照承包人当月完成产值的60%予以申报，如进度款延误报送，当月则不再予以办理。若当期施工内容中有变更、洽商，此费用待结算时才能予以办理，不与进度款同期办理。第25.3条，竣工结算，工程完工且发包人验收通过，一周内由承包人向项目部提交完整结算书，项目部初审通过后，结算资料递交至经营管理中心，经营管理中心完成审核后支付至结算金额的95%，剩余5%作为工程质保金，质保期从四方验收通过之日起开始计算，满2年一个月内无息返还。第26.4条，承包人以非正当方式（包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所，以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序，阻塞交通，攀爬塔吊、建筑物、广告牌等，依据《国务院信访工作条例》向发包人提出要求的，承包人支付违约金5万元，如该违约金不足以弥补发包人损失，发包人可以要求承包人继续予以赔偿）。 2020年9月，原告公司出具的《结算审核报告（终稿）》显示，送审金额2183361.94元，审计金额1534737.9元，合同内审减金额587284.04元，增项审减金额61340元，共计审减金额648624.04元。具体审减内容为，1、误工费197520元，2、间接费129600元，3、防护脚手架128440元，4、垃圾清运费75705元，5、零星用工及其他单价差额117359元。 庭审中，原、被告双方对被告审定金额1534737.9元均认可，但被告不认可上述审减金额。原、被告双方均认可审减金额涉及的项目与审定金额对应的项目不重复。被告持晁岱强签字的《现场实际情况说明》称，上述审减内容有原告项目经理晁岱强签字确认，现场情况的单价和总价都一并报送原告进行审核，原告出示的结算审核汇总表上的每一项都跟晁岱强签署的现场情况说明是对应的，只是现场情况说明中没有单价和工程量，被告认为不应当审减。原告不确认《现场情况说明》上晁岱强的签字，但未提供证据。双方当事人均未能让晁岱强出庭。 审理过程中，就双方争议的审减部分即分包结算审核明细中的审减项目，被告河北新兴北京分公司申请就该部分进行造价鉴定。本院依据被告河北新兴北京分公司的申请，依法委托北京中威正平工程造价咨询有限公司进行造价评估。该鉴定机构经审查于2021年4月6日出具《关于原告方北京城建道桥建设集团有限公司与被告方河北新兴建筑劳务分包有限公司、河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司建设工程分包合同纠纷一案造价鉴定的情况说明》称，由于没有提供工程图纸，没有原、被告双方共同确认的书面资料，也无法通过现场勘测进行确定，因此，我公司对送鉴资料中的“分包合同及其与合同价相符的劳务清单、原告方出具的结算审核报告、现场实际情况说明、起诉书及谈话笔录”等进行分析说明如下：1、垃圾清运，在与合同价相符的劳务清单中有单独列项，我们认为应予单独计价。2、墙面喷刷涂料、防护脚手架。在原告出具的结算审核报告书中审减说明是根据业主的审核确认单中的工程量计入。我们认为此项目的审减说明不成立，且通过晁岱强出具的现场实际情况说明，也仅能推论施工期间存在多次搭设防护脚手架现象，但无法计算工程量，而且原告表示不认可晁岱强的现场实际情况说明。因此，在现有资料的情况下无法确定该部分工程量。3、误工费、零工费用。通过分析现有资料，我们认为此项目与合同价相符的劳务清单中的事项和分包合同单价不重复。通过晁岱强出具的现场实际情况说明，也仅能推论出施工期间存在误工、使用零工等现象，但无法计算工程量，且原告方表示不认可晁岱强的现场实际情况说明。4、间接费用。此项目特征描述为临时设施费，按照相关取费文件，临时设施费已包括在安全文明施工费中，我们认为该部分费用包含在分包合同价款中。针对鉴定公司出具的说明，经当庭质证，被告认为鉴定机构表示审减的项目存在，被告是以与晁岱强计算好的工程款报审的，被告不认可原告单方面审减。原告认为，被告作为施工方应当对其完成施工承担举证责任，对存在争议的几项，原告并非全部审减，只是按照实际工程量进行结算。 再查，原告向被告河北新兴北京分公司支付劳务费137万元。之外，原告于2019年12月24日代被告河北新兴北京分公司支付工人工资171600元。2020年10月23日，原告代被告河北新兴北京分公司支付工人工资251880元。 本院认为：当事人的合法权利受法律保护。原告与被告河北新兴北京分公司所签分包合同，不存在违反法律、行政性法规强制性规定的情形，应为有效合同，双方当事人应当遵照履行。根据查明事实，上述合同开工日期早于合同签订日期，双方实为先施工后签订合同。原告方提供的《结算审核报告（终稿）》没有被告河北新兴北京分公司**确认，该报告并非双方之间的工程结算。但双方均对该报告中审定金额1534737.9元及相应的项目内容不持异议，本院予以确认。关于该项目的审减金额648624.04元及对应的施工内容，双方存在争议。由于该部分审减项目，被告河北新兴北京分公司送审时，提供了原告方项目经理晁岱强签字的现场实际情况说明，根据双方所签合同专用条款第16.1条约定，发包人委派担任驻工地履行本合同的负责人晁岱强的委托权限为在现场行使全权管理权，本院对该现场实际情况说明予以采信。原告以晁岱强离职，不认可晁岱强签字，经法院释明应由原告承担举证责任后，原告并未向法院提供相应证据，本院对原告主张不予采信。但由于晁岱强签字的现场实际情况说明中没有具体施工量，被告河北新兴北京分公司作为施工人应当对工程量承担举证责任。同时，根据鉴定公司出具的情况说明，争议部分中垃圾清运、墙面涂料、防护脚手架、误工费、零工费用，应单独计价，原告的审减说明不成立，因没有工程量而无法计算工程款，故对于该部分费用，本院综合考虑予以酌定共计19万元。关于审减部分间接费用，因鉴定公司出具的意见表示，该费用包含在分包合同价款中，故本院对该部分间接费用不予认可。根据上述分析，经计算，原告应支付劳务费为1724737.9元（即1534737.9元加上19万元），而加上原告代付的工资，原告实际支付劳务费共计1793480元，原告多支付68742.1元。因此，被告河北新兴北京分公司应当退还68742.1元。关于原告主张的违约金，因原告本身存在未合理核算被告工程款，且未全额支付的情况，故本院对该项请求不予支持。关于被告的反诉请求，因原告已经超额支付，故本院不予支持。 因被告河北新兴北京分公司并非独立法人，被告河北新兴公司应对其分公司承担补充退还义务。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司于本判决生效后七日内向原告北京城建道桥建设集团有限公司退还劳务费68742.1元，被告河北新兴建筑劳务分包有限公司对被告河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司的上述义务承担补充退还义务； 二、驳回原告北京城建道桥建设集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告河北新兴建筑劳务分包有限公司、河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3341元，由原告北京城建道桥建设集团有限公司负担2701元（已交纳），由被告河北新兴建筑劳务分包有限公司、河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司负担640元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费5143元，由被告河北新兴建筑劳务分包有限公司、河北新兴建筑劳务分包有限公司北京分公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　崔　赟 人民陪审员　　*** 二〇二一年六月二十五日 法官　助理　　*** 书　记　员　　蒋彤彤