新疆伊犁名家房地产开发有限公司、新疆新辰鼎盛石油工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2019）新40民终28号

上诉人（原审原告）：新疆伊犁名家房地产开发有限公司。住所地：新疆伊犁州伊宁县吉尔格朗路北山坡。

法定代表人：曾洪江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柴继生，新疆柴劲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆新辰鼎盛石油工程有限公司。住所地：新疆昌吉州阜康市阜西石油基地一区劳动服务公司大院。

法定代表人：李永新，公司总经理。

委托诉讼代理人：王莉，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘为征，新疆长信合律师事务所律师。

上诉人新疆伊犁名家房地产开发有限公司（以下简称名家房产公司）因与上诉人新疆新辰鼎盛石油工程有限公司（以下简称鼎盛工程公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服伊宁县人民法院（2017）新4021民初1923号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人名家房产公司委托诉讼代理人柴继生，上诉人鼎盛工程公司委托诉讼代理人刘为征到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

名家房产公司上诉请求：1、判令鼎盛工程公司承担其支付的35万元鉴定费；2、本案的一、二审诉讼费用由鼎盛工程公司承担。事实与理由：因本案审理需以鉴定结果为依据，一审法院委托鉴定机构对涉案工程质量和损失进行鉴定，认定为1,998,193.90元，并判令该损失由鼎盛工程公司全额承担。涉案鉴定费总计35万元，其提前垫付15万元鉴定费并提交了发票，故涉案的鉴定费用应由鼎盛工程公司承担。

鼎盛工程公司辩称：名家房产公司并未出示缴纳35万元鉴定费的票据，亦无相关证据证实其已实际缴纳了该笔鉴定费。名家房产公司提交的只有发票，证明力不足，应提交银行转账凭证。

鼎盛工程公司上诉请求:1.撤销一审判决第一、二项，驳回名家房产公司的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由名家房产公司承担。事实与理由：1.双方于2012年签订合同，名家房产公司于2017年起诉要求确认合同条款无效，已超过诉讼时效期间。2.涉案《工程承包合同》有效，则合同中的保修条款亦有效，涉案工程保修期限已超过约定的2年，一审认定双方的保修条款无效错误。3.修复费用问题。双方关于保修期限的合同约定与《民用建筑节能条例》（以下简称《条例》）存在矛盾，双方合同约定适用《建筑法》，《建筑法》对外墙保温的保修期限无强制性规定，故双方约定的两年有效。《建筑法》是由全国人大常委会颁布的法律，而《条例》是国务院颁布的行政法规，二者冲突时应适用《建筑法》，一审适用法律错误。一审未认定涉案工程是否超过保修期就启动修复费用鉴定不适当，即使认定未过保修期，也应由其自行保修，而非名家房产公司修复。4.涉案鉴定机构及人员只有质量鉴定资质，不具备维修费用鉴定资质，故涉案的鉴定报告程序不合法；鉴定报告载明的修复面积为42,361.61平方米，而其实际施工面积仅为41,598.69平方米；涉案工程总造价为300多万元，而修复费达1,998,193.9元；鉴定依据的施工标准与合同约定标准不一致，依据双方约定的执行标准（06J108-2007），其施工1-6层的楼房不存在锚栓、铆钉加固施工量，故该部分损失不应由其承担。5.名家房产公司要求其冬季施工，且涉案工程少了一道水泥砂浆抹灰层工序，由此导致的损失应由名家房产公司承担。

名家房产公司辩称：1.该工程于2013年下半年完工，外墙保温工程的保修期是5年，保修期未经过，其于2017年向一审法院提起本案诉讼，诉讼时效未经过。2.双方约定外墙保温工程的保修期为两年，违反了行政法规的强制性规定，故无效。3.因鼎盛工程公司的施工存在严重质量问题，导致外墙保温层脱落、毁损，产生的修复费用应由鼎盛工程公司承担。4.一审法院委托的具备鉴定资质鉴定机构对方也认可，程序合法，鉴定结论具有法律效力。

名家房产公司向一审法院起诉请求：1.确认双方合同中保修期两年的条款无效，请求鼎盛工程公司支付维修损失1,998,193.90元；2.鼎盛工程公司支付鉴定费35万余元；3.涉诉费用由鼎盛工程公司承担。

一审法院认定事实：2012年4月16日，双方当事人签订一份《工程承包合同》，约定：名家房产公司将伊宁县新城安居小区1、2、5、6楼的外墙保温项目工程以包工包料的形式，单价76.5元/平方米承包给鼎盛工程公司伊犁分公司施工，合同工期自2012年4月25日起至2012年8月20日止。保修期为两年，以双方签订合同说明竣工之日算起，双方还对其他事项进了约定。

鼎盛工程公司承建的伊宁县新城安居小区1、2、5、6楼的外墙保温项目工程投入使用后，外墙保温材料脱落，受业主投诉，2017年6月12日，伊宁县建设工程质量监督站向名家房产公司下发《建设工程质量投诉处理通知书》。称：杏乡花苑一区小区住宅楼因存在外墙保温材料脱落、墙皮脱落及六楼屋面漏水的问题受到业主投诉，责令其在7日内查明原因并通知协调相关单位给予修复。

名家房产公司通知鼎盛工程公司予以修复，鼎盛工程公司以超过双方约定的保修期而拒绝修复。名家房产公司认为双方签订的《工程承包合同》中关于保修期的约定条款与国务院的《民用建筑节能条例》规定相冲突应确认无效，为此诉至法院。

一审法院认为，鼎盛工程公司理应对其承建的涉案外墙保温工程保证质量，其保修期限理应适用《民用建筑节能条例》第二十三条最低保修期限为5年的规定，自竣工验收合格之日起计算。故双方关于保修期的约定无效,应为五年。鼎盛工程公司对涉案工程在保修期内发生的质量问题理应承担保修责任，其拒绝保修，涉案修复费用经名家房产公司申请鉴定为1,998,193.90元，应由鼎盛工程公司承担。鉴定费35万元，明显过高，鉴定人未提交收费依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十二条、《民用建筑节能条例》第二十三条规定，判决：一、双方签订的《工程承包合同》中第十一条第二款，保修期以双方签订合同说明竣工之日算起（保修期为两年）的约定无效；二、鼎盛工程公司于判决生效后十日内支付名家房产公司修复费1,998,193.90元；三、驳回名家房产公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12,793元，由鼎盛工程公司负担。

二审中，双方当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

名家房产公司提交了如下证据。

1.鼎盛工程公司伊犁分公司的营业执照一份。2、鼎盛工程公司分公司的负责人吴廷庆与名家房产公司副经理郑军于2017年6月6日17时59分、2017年6月15日18时38分通话录音一份。3、王莉与郑军于2017年6月22日19时11分的通话录音一份。拟证明：涉案工程出现质量问题后，其多次通知对方维修，对方拒绝维修。

鼎盛工程公司质证认为：证据1的真实性认可，证据2、3的真实性不予确认。名家房产公司通知维修了，但双方未达成一致意见，故未维修。

2.2017年9月15日伊宁县住房和城乡建设局会议纪要一份。拟证明：该会议纪要参加人员有城建局副局长周丹宁，建管科科长朱典成，王振国和甲方代表郑军，乙方代表王莉，王莉明确表态如果让其一个人全部承担维修，其不予承担。

鼎盛工程公司质证认为：真实性认可，关联性不认可，会议纪要不完整。

本院认证：证据1的真实性各方不持异议，本院予以确认。鼎盛工程公司虽不认可证据2、3的真实性，但称没有进行维修的原因系双方未达成一致意见，故对证据2、3的证明力本院予以认定。

鼎盛工程公司提交如下证据。

2017年11月2日的照片8张、2011年11月25日、28日、29日、2011年12月5日的伊宁晚报4份。拟证明：1.修复过程中1-6层全部打了锚栓，属名家房产公司自行扩大的损失；2.当时的天气状况不适合施工。

鼎盛工程公司质证认为：真实性认可，关联性不认可。

本院认证：上述证据的真实性各方不持异议，本院予以确认。

本院另查明，名家房产公司与新疆新辰鼎盛石油工程有限公司伊犁分公司签订的《工程承包合同》中约定的施工范围为伊宁县新城安居小区1#、2#、5#、6#楼的外墙保温工程，但鼎盛工程公司实际上施工了12栋楼。

涉案工程存在质量问题，存在质量问题的工程现已由名家房产公司委托第三方维修完毕，并对涉案12栋楼的1-6层均进行了锚栓加固,鼎盛工程公司施工原现场已不复存在。根据双方约定的执行标准《新疆维吾尔自治区工程建设标准设计》（06J108-2007），建筑高度在20m(六层)以下可不设锚固点，建筑层数或高度超出时应设锚固点。

一审中，名家房产公司就涉案12栋住宅楼外墙保温工程质量及维修造价申请鉴定，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称新疆司法鉴定中心）进行鉴定。新疆司法鉴定中心对涉案12栋楼经现场勘查，外观质量均存在问题，并附勘测记录在鉴定报告。另对涉案外墙保温工程维修费用作出评估，结论为：涉案的12栋住宅楼均存在质量问题，修复费用为1,998,193.9元，包括女儿墙压顶抹灰、网格布的维修造价30,898.26元（不含锚栓加固）及锚栓加固费用296,531.34元。

除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

庭审中，鼎盛工程公司放弃关于诉讼时效的上诉理由。

本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程保修期问题；二、涉案《工程承包合同》中保修条款效力问题；三、涉案工程保修责任主体及保修费用问题；四、鉴定费用问题。

关于争议焦点一。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度，具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。由国务院2008年7月23日颁布并于2008年10月1日起施行的《条例》第二十三条规定外墙保温工程的最低保修期限为五年，上述法律规定并不存在冲突，一审认定涉案外墙保温工程的保修期为五年正确。鼎盛工程公司认为应适用《中华人民共和国建筑法》而不应适用《条例》的上诉事由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。本案双方签订的《工程承包合同》中约定保修期限为两年，与《条例》规定的最低期限五年相抵触，应认定无效，一审认定正确，本院予以确认。鼎盛工程公司上诉提出涉案《工程承包合同》关于保修期的约定条款有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。除此之外，涉案《工程承包合同》的其他内容不违反法律及行政法规的强制性规定，系双方真实意思的表示，合法有效，本院予以认定。

本案中，双方均未举证证实涉案工程的竣工验收日期，鼎盛工程公司称涉案工程于2012年9月投入使用，但未能证实。名家房产公司自认涉案工程自2013年9月投入使用，故视为质量合格，保修期应从该日期（2013年9月）起算，截至起诉之日未超过法定五年保修期，故名家房产公司有权主张保修费，本院予以认定。

关于争议焦点三。本院前述，涉案工程在保修期内发生质量问题，因此对应的工程保修费用双方均不能举证证实，故一审法院委托鉴定机构启动司法鉴定程序以查明保修费用并无不当，本院予以确认。鼎盛工程公司提出一审启动维修费用鉴定不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。

鼎盛工程公司上诉称涉案工程质量原因是名家房产公司责令其冬季施工且土建施工缺少水泥砂浆抹灰层工序导致，故其不应承担维修损失。本院认为，鼎盛工程公司作为有资质的专业施工单位，应当通晓所承包工程的施工工序及要求。首先，根据双方合同约定的施工期间，不存在冬季施工的问题。其次，涉案工程已投入使用，鼎盛工程公司上述理由没有事实依据。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条之规定，鼎盛工程公司作为涉案工程的施工方，应对所施工建设工程在保修范围和保修期限内发生的质量问题履行保修义务，其是本案工程质量保修责任的责任主体。鼎盛工程公司认为其不应承担维修责任上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于涉案鉴定结论应否采信的问题。经查，鉴定机构及鉴定人员的执业范围均包含建设工程司法鉴定，修复方案及费用评估。新疆司法鉴定中心是由双方共同选择，在一审法院主持双方选定鉴定机构时，鼎盛工程公司均未对新疆司法鉴定中心的鉴定主体资格提出异议。新疆司法鉴定中心为有资质的中介机构，维修费用评估亦在其经营范围，其接受一审法院委托，承揽涉案维修费用评估及出具鉴定报告等行为不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审鉴定程序合法。故鼎盛工程公司提出鉴定机构没有资质、鉴定程序违法的上诉事由不能成立，本院不予支持。

关于保修费的数额认定。涉案维修费用经一审启动评估确认为1,998,193.90元。对此名家房产公司无异议，鼎盛工程公司有异议，认为保修费用的计算面积超出了实际施工面积，锚栓加固费用应当扣减，对该异议本院审定如下：

关于女儿墙压顶抹灰、网格布（面积为762.92㎡）问题。鼎盛工程公司上诉称鉴定报告中维修费用面积超出其施工面积。经查，因女儿墙压顶抹灰、网格布762.92㎡未计入鼎盛工程公司的施工造价，亦不在鉴定抽检范围，名家房产公司未证实该工程存在质量问题，故相应的维修费用30,898.26元应扣减。

关于锚栓加固问题。双方对此没有约定，且无法达成一致意见。出现质量问题之后，双方亦未形成维修方案，依据双方约定的执行标准（06J108-2007），六层以下的楼房不存在锚栓、铆钉加固施工量，鉴定人员虽称六层以下外墙保温维修工程需进行锚栓加固，但未提供相应法律依据，故鼎盛工程公司主张锚栓加固费用296,531.34元不应入维修造价的上诉请求成立，本院予以支持。

对于涉案鉴定报告中的其他费用，双方未提上诉，本院予以认定。综上，涉案工程的维修费用应为1,670,764.3元（1,998,193.9元-30,898.26元-296,531.34元），本院予以确认。

鼎盛工程公司上诉提出应由其对存在质量问题的工程进行维修。经查，涉案工程在保修期内发生质量问题后，鼎盛工程公司作为施工方，经名家房产公司多次通知维修而拒绝履行维修义务，故名家房产公司及时组织第三方进行维修系权宜之计，并无不当。因此产生的维修费用1,670,764.3元应由鼎盛工程公司承担。鼎盛工程公司的上述理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点四。名家房产公司出具的票据载明其已缴纳涉案鉴定费用15万元，该事实亦有鉴定人出庭证实，本院予以认定。对于其主张的另20万元鉴定费用，因未提交缴费依据，名家房产公司提交20万元的欠条未经涉案鉴定机构盖章确认，不能证实该20万元鉴定费已实际产生，本院不予认定。一审认定有误，本院予以纠正。涉案15万元鉴定费应依据胜诉比例分担。

综上，名家房产公司、鼎盛工程公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销伊宁县人民法院（2017）新4021民初1923号民事判决；

二、新疆新辰鼎盛石油工程有限公司支付新疆伊犁名家房地产开发有限公司涉案维修费1,670,764.3元；

三、新疆新辰鼎盛石油工程有限公司支付新疆伊犁名家房地产开发有限公司涉案鉴定费1,065,00元（150,000×71%）；

四、驳回新疆伊犁名家房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12,793元，二审案件受理费26,084元，合计38,877元，由新疆伊犁名家房地产开发有限公司负担11,274元，由新疆新辰鼎盛石油工程有限公司负担2,7603元。

本判决为终审判决。

审判长　王 英 奇

审判员　古丽娜孜

审判员　王 泉 红

二〇一九年四月二十五日

书记员　马 芙 蓉