某某与东莞市天工园林科技有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

（2015）东中法民五终字第106号

上诉人（原审被告）：东莞市天工园林科技有限公司，住所地：广东省东莞市南城区。

法定代表人：方恒婵，总经理。

委托代理人：***，广东林德律师事务所律师。

委托代理人：***。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：**，广东尊品律师事务所律师。

上诉人东莞市天工园林科技有限公司（以下简称天工公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：***于2012年11月28日入职天工公司，担任司机。关于双方是否签订劳动合同。天工公司主张双方于2013年1月1日签订了合同期限为2013年1月1日至12月31日的劳动合同，天工公司为此提交劳动合同予以证明。***对该劳动合同不予确认，要求对***提交的劳动合同落款乙方处“***”签名和指纹的真实性进行鉴定。广东南天司法鉴定所受原审法院委托，于2014年8月6日作出粤南〔2014〕痕函字第118号函，认为劳动合同落款乙方处“***”签名处指纹模糊不清故不具备鉴定条件。广东南天司法鉴定所于2014年8月19日作出《司法鉴定意见书》，认定劳动合同落款乙方处“***”签名与***签名样本字迹不是同一人书写。***向广东南天司法鉴定所支付鉴定费4040元。双方对《司法鉴定意见书》均表示没有意见。

关于***的工资情况。天工公司提交的经***确认的2013年1月至12月的《工资表》显示***2013年1月至12月的实发工资分别为3330元、3460元、2900元、2780元、3360元、3500元、3380元、3470元、3480元、3720元、2980元、3130元，还显示***已签领了2013年4月至11月工资。***在仲裁时主张天工公司提交的《工资表》只是其正常工资，未显示***的加班费，天工公司将正常工资和加班费分开签收，***对此未提交证据予以证明。天工公司主张，天工公司已将每间隔两个月换一次花的事务承包给了天工公司工作人员**用，由**用自行安排人员进行翻地和种花，**用安排的人员包括***等人，***有权决定是否参与翻地及种花，天工公司将翻地、种花的款项整体支付给了**用，**用不负责发放***的工资，***的工资是由天工公司经理**发放，因此天工公司认为《收款收据》中的款项不属于***的工资范畴。天工公司为此提交了六份《收款收据》予以证明，该收据显示**用在2012年9月15日、10月17日、12月15日、2013年2月15日、7月15日、12月31日分别收到天工公司支付的翻地、种花等事务的款项14400元、17760元、30060元、33000元、15040元、31948元。***对天工公司提交的六份《收款收据》真实性予以确认，***主张此前并不知道天工公司与**用存在承包关系，即使天工公司与**用存在承包关系也是属于在劳动关系下的内部承包，只是工资发放的形式不同而已，***还主张**用是天工公司的管理者。

关于***是否代***上班。***主张其配偶***是天工公司绿化工，***2013年4月24日至11月28日因工受伤停工期间，天工公司安排**仕代***工作，但天工公司没有支付代班费。***为此提交有***、***、周本生、唐小菊签名字样及指纹的《证明》予以证明。天工公司对***提交的《证明》不予确认。天工公司主张***没有代***上班。

关于***的离职经过。2014年1月10日，天工公司向***发出《通知》，内容为“……我单位由于市区渠化岛及道路两旁时花种养工程一标政府终止合同，造成部分员工从2014年1月1日起没有工作，现经公司领导研讨决定，将现有员工调往石埗花苗场工作，工资按原工资发放。从2014年1月1日起计算。请于2014年1月12日前前往石埗花苗场报到上班，如不按时报到者，公司将其作为自动离职处理。特此通知！注：公司将安排车辆接到石埗花苗场工作”。天工公司未能举证证明市区渠化岛及道路两旁时花种养工程一标，因政府终止合同，***无法从事原来的工作岗位。***称收到该《通知》后有在天工公司等待车辆接送到新场地上班，但天工公司一直没有派车，且***不知道新工作地点的位置，***自2014年1月10日起在待岗。2014年1月23日，***以“天工公司不依法与其签订劳动合同、不依法足额为其购买社保等”为由，向天工公司的营业执照登记地址邮寄了《解除劳动关系通知》，**签收了该邮件。天工公司主张未收到***寄送的《解除劳动关系通知》。

另查明，天工公司为***购买了工伤保险和医疗保险，天工公司未为***购买养老保险和失业保险。

双方就二倍工资差额、工资、代班费、经济补偿金等问题发生劳动争议，***于2014年1月28日向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭（以下简称“仲裁庭”）申请劳动仲裁，请求裁决事项：1.未签订劳动合同的二倍工资差额34200元；2.2014年1月1日至24日期间的工资2648元；3.天工公司支付***2013年4月24日至9月30日期间的代班费8840元；4.天工公司支付***解除劳动关系经济补偿金3117×1.5个月=4675元。仲裁庭于2014年4月10日作出东劳人仲南城庭案字[2014]41号裁决书，裁决：1.确认双方的劳动关系已经解除；2.由天工公司在裁决书生效之日起五日内向***支付工资2547.74元；3.驳回***的其他申诉请求。***不服该仲裁裁决，故诉至法院。

原审法院查明上述事实的证据有：***提交的仲裁裁决书及送达回证、工友照片、《通知》、《解除劳动关系通知》、EMS快递单凭证、个人参保资料查询、《特困证明》、《证明》，天工公司提交的《劳动合同》、工资表、《收款收据》，广东南天司法鉴定所作出的粤南〔2014〕痕函字第118号函、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票以及庭审笔录等。

原审法院认为：天工公司对仲裁裁决没有提起诉讼，视为天工公司认可仲裁裁决天工公司向***支付2014年1月1日至24日工资2547.74元。双方对仲裁裁决书裁决双方劳动关系已经解除均无异议，原审法院确认双方劳动关系已解除。

关于***的工资数额问题。根据天工公司提交的经***确认的2013年1月至12月的《工资表》显示***2013年1月至12月的实发工资分别为3330元、3460元、2900元、2780元、3360元、3500元、3380元、3470元、3480元、3720元、2980元、3130元，经计算，***2013年1月至4月的月平均工资为3117.5元，2013年5月至12月的月平均工资为3377.5元。***在起诉状中所主张的工资数额（入职到2013年4月30日期间每月3000元，2013年5月1日起每月3200元）低于前述金额，对天工公司有利，故原审法院采信***关于其入职到2013年4月30日期间每月工资为3000元，2013年5月1日起每月工资为3200元的主张，并据此计算***2013年全年月平均工资为（3000元×4+3200元×8）÷12=3133.33元。天工公司至今未向***支付2014年1月1日至24日的工资，原审法院参考***2013年月平均工资3133.33元计算天工公司应支付***2014年1月1日至24日的工资为3133.33元÷31天×24天=2425.8元。因天工公司对仲裁裁决的2014年1月1日至24日的工资2547.74元无异议，故原审法院认定天工公司应向***支付2014年1月1日至24日的工资2547.74元。对于***主张的超出该范围的工资数额，原审法院依法不予支持。

关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。广东南天司法鉴定所作出的粤南〔2014〕痕函字第118号函和《司法鉴定意见书》已认定劳动合同落款乙方处“***”签名处指纹模糊不清不具备鉴定条件，劳动合同落款乙方处“***”签名与***签名样本字迹不是同一人书写，故原审法院对天工公司提交的《劳动合同》真实性不予确认，并据此认定双方没有签订劳动合同。***2012年11月28日入职天工公司，2014年1月24日离职，2014年1月28日申请劳动仲裁，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，天工公司应向***支付2013年1月28日至11月27日未签订劳动合同二倍工资差额3000元÷31天×4天+3000元×3+3200元×6+3200÷30天×27天=31467.1元，对于***主张的超出该范围的二倍工资差额部分，原审法院依法不予支持。

关于天工公司是否需要向***支付经济补偿金问题。天工公司未能举证证明市区渠化岛及道路两旁时花种养工程一标因政府终止合同导致***无法从事原来的工作岗位，天工公司也没有提交证据证明其有安排***等人前往石埗花苗场，原审法院认定天工公司未能提供劳动条件给***，因此对于天工公司主张***擅自旷工，原审法院依法不予采信。***以“天工公司不依法与其签订劳动合同、不依法足额为其购买社保等”为由，向天工公司邮寄了《解除劳动关系通知》。原审法院认为，天工公司确认未为***购买养老保险和失业保险，***有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项之规定单方解除劳动关系，并要求天工公司支付经济补偿金。结合***的工作年限及月工资，原审法院认定天工公司应向***支付的经济补偿金为3133.33元×1.5=4700元。***主张经济补偿金为4675元，少于原审法院认定的经济补偿金4700元，对天工公司有利，原审法院依法予以照准，因此天工公司应向***支付经济补偿金为4675元。

关于***是否代***上班。***主张2013年4月24日至11月28日期间代其配偶***工作，***为此提交有***、***、周本生、唐小菊签名字样及指纹的《证明》予以证明，原审法院认为***提交的《证明》在证据形式上属于证人证言，而出具《证明》的相关人员均未出庭作证，且天工公司对该《证明》不予确认，故原审法院对***提交的《证明》不予采信。***没有提交有效证据证明有代***工作，且天工公司提交的工资表显示***已签领了2013年4月至11月工资，故原审法院对***诉求的代班费8840元，原审法院依法不予支持。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认***与天工公司的劳动关系已解除；二、天工公司于判决发生法律效力之日起三日内向***支付二倍工资差额31467.1元；三、天工公司于判决发生法律效力之日起三日内向***支付工资2547.74元；四、天工公司于判决发生法律效力之日起三日内向***支付经济补偿金4675元；五、驳回***的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，鉴定费4040元，已由***预交，由天工公司负担。

一审宣判后，天工公司不服，向本院提起上诉称：一、广东南天司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定劳动合同落款乙方处***的签名与***签名样本字迹不是同一人书写，同时认定劳动合同落款乙方处***的签名处指纹线模糊不清，不具备鉴定条件。签名与指纹同为验证劳动合同真伪的关键，一审法院仅凭笔迹鉴定结论认定双方没有签订劳动合同是片面的。天工公司已经提交了劳动合同证明双方签订了劳动合同，***对劳动合同真实性存在异议，应当承担举证责任。二、天工公司已经为***缴纳了工伤保险和医疗保险等社保，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。三、天工公司已经安排车辆接送并通知***前往石埗花苗场工作，但***在接到通知后并未到达指定地点上班，并非一审判决所称的未提供劳动条件给***。请求：改判天工公司无需支付***二倍工资差额31467.1元、经济补偿金4675元、工资2547.74元，本案诉讼费及鉴定费由***承担。

被上诉人***没有在法定期限内提交书面答辩意见。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，关于未签劳动合同二倍工资差额。天工公司提交的劳动合同经鉴定落款处签名并非***亲笔所签，双方对广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》均无异议，原审法院据此认定双方未签订劳动合同并无不当，天工公司依法应支付未签劳动合同二倍工资差额，鉴定费用应由天工公司承担。

关于解除劳动关系的经济补偿金。天工公司未为***购买养老和失业保险，***据此提出解除双方劳动关系并要求天工公司支付解除劳动关系的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定。

关于2014年1月工资。仲裁裁决天工公司向***支付2014年1月1日至24日工资2547.74元，天工公司未提起诉讼，视为服从该项仲裁裁决。

综上所述，上诉人天工公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由天工公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员*聪

二〇一五年三月二十五日

书记员尹钧泰

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