河南某某建设工程有限公司与某某不当得利纠纷再审审查民事裁定书

河南省商丘市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）豫14民申145号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南**建设工程有限公司。住所地：河南省商丘市梁园区**中路618号旺角广场北2楼。统一社会信用代码：914114003174987243。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：代召国，河南大河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南大河律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1972年12月16日出生，汉族，住河南省虞城县。 再审申请人河南**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被申请人**不当得利纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2022）豫1425民初6099号民事判决以及本院（2023）豫14民终1216号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称：依法撤销一、二审判决，对本案再审，判令被申请人返还给再审申请人203673元。事实和理由：一二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，事实认定错误。一、一二审判决认为“在**将工程整体转包之后，**作为实际的施工人完成了项目建设，**公司将发包方退还的工程履约保证金支付给**并无不当之处。”该认定严重错误，缺乏证据证明。1.**挂靠再审申请人承建案涉工程，发包人收取再审申请人的履约保证金15万元是**实际承担并交付给再审申请人，由再审申请人交付给发包人的。该履约保证金是专项资金，区别于案涉建设项目工程款，是独立存在的。2.**实际施工过程中，将工程转包给***，***又将工程转包给被申请人，转包的是案涉建设项目和应收工程款，转包费不包含工程履约保证金。该事实一审法院对**进行了调查，并制作了询问笔录，**明确表示转包费不包含15万元的工程履约保证金，且二审中，**针对该事实向二审法院出具了同样内容的书面证明。3.被申请人和再审申请人之间不存在履约保证金的约定，被申请人也未缴纳过工程履约保证金。被申请人一审庭审中认可再审申请人转给他的案涉15万元是**缴纳的工程履约保证金，并非工程款。4.商丘市中级人民法院（2022）豫14民终5823号民事判决认定“**提交的《河南商丘古城旅游区归德府城基础设施建设项目建设工程施工合同》、银行账单、银行流水等证据材料，能够证明**承建案涉工程**公司尚余25万元工程款未结清的事实”，同时认定“关于15万元履约保证金，因涉及到案外人**，如有相关证据材料，**公司可以另行主张权利”。据此，该15万元履约保证金不在再审申请人已付被申请人的工程款内。依据**在一审的询问笔录和二审的书面证明，该15万元履约保证金不应当支付给被申请人。综上，被申请人取得该15万元工程履约保证金时没有合法依据，属不当得利，应将该款返还给再审申请人。一、二审法院认定“**公司将发包方退还的工程履约保证金支付给**并无不当之处。”是严重的事实认定错误，更缺乏合法有效的证据证明。二、税款应由被申请人承担并返还支付给再审申请人。1.再审申请人提交的2020年1月15日被申请人签名捺印的承诺书中明确载明：本人**承诺该项目拨付的工程款全部用于本项目税费、民工工资、机械费、材料款等相关费用支出。如有隐瞒、挪作他用或是出现的任何形式的外欠账，与公司无关，由本人自行清偿，给公司带来的任何经济损失和相关法律责任，由本人全部承担。若因此导致公司承担上述债务或代为支付的，我自愿偿还公司并承担利息及其他损失。该承诺书足以证明税费应由被申请人承担。2.再审申请人已提交发票证据，证明票面税率是9%，亦说明了全国建筑企业一般纳税人开票金额的全部税率为增值税税率9%＋企业所得税税率2%＋增值税附加税，确定了**应当承担的税款是53673元。依据被申请人的承诺书，再审申请人应在扣减该实际产生的税款后再将剩余工程款付给被申请人，但再审申请人向被申请人付款时未实际扣除该税款，被申请人取得该部分款项时没有合法依据，构成不当得利，故应当由被申请人将该53673元返还给再审申请人。3.一二审法院认为“在**另案起诉索要工程款的一、二审诉讼中，**公司未提出税款未扣除的问题，应当承担举证不利的法律后果”错误。当事人是否提出权利主张、何时提出权利主张是法定的当事人的诉讼权利，可以由当事人自主决定。在工程款案件中没有提出的主张并不等于放弃提出该项权利，更不等于权利的丧失。承担税费是被申请人的约定义务，一二审法院在本案中不认定被申请人的这一义务，等于“滥用职权”取消了被申请人的义务，其实是剥夺了再审申请人的诉讼权利，这一做法违法。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的应当再审的法定情形，请求对本案进行再审，依法裁决支持再审申请人的再审请求，维护再审申请人的合法权益。 **再审意见称：在被申请人另案起诉再审申请人挂靠经营合同纠纷，诉请再审申请人支付工程款25万元之前，再审申请人从来没有提过履约保证金和税款没有扣的事。被申请人承包工程时，**出具的有个条据，一审时**承认是他写的，条据上面第一条就是15万元履约保证金，说明被申请人已经把履约保证金拿出去了。因此，被申请人应当得到案涉款项。 再审审查期间，再审申请人**公司申请**出庭作证。证明目的是：**将案涉未完工的工程转给***时，15万元履约保证金并不包含在转包费中，**也没有授权**公司向**支付该款项，该款项应当退还给**，**公司错误的转给**，**取得该履约保证金没有法律依据，属于不当得利。被申请人**质证认为：证人证言不属实。因案涉工程经由**转包给***，***又转包给**，故该证言具有单方性，缺乏**与***之间关于转包事宜方面的确定性证据佐证证言的真实性，本院依法不予采信。 本院经审查认为，本案双方当事人对案涉工程原由案外人**以再审申请人名义承接，后**转包给案外人***，***又转包给被申请人，由被申请人最终完成施工的事实均无异议。因此，案涉工程存在**与***，***与**两个独立的转包合同法律关系。被申请人作为完成工程项目的实际施工人，主张与***的转包关系中包含履约保证金，享有取得退还的履约保证金的权利属于其与***转包关系项下的权利义务问题；再审申请人以证人**称其与***的转包关系中不含履约保证金为由主张**构成不当得利，缺乏**与***之间转包关系项下权利义务确定方面的充分有效证据。根据两个转包合同法律关系的独立性和权利义务主体的相对性，再审申请人亦或**应当向***主张权利，而非径行向被申请人主张。再审申请人与被申请人另案挂靠经营合同纠纷一审庭审笔录显示，一审法院对于税费问题已经调查询问，如双方当事人对税费问题仍存在争议亦应当在另案挂靠经营合同法律关系中根据合同约定予以解决，即应当通过另案程序寻求法律救济。因此，一二审判决结果并无不当。 综上所述，再审申请人**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回河南**建设工程有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　宋　冲 二〇二三年六月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　刘　雪 1