南昌市建筑设计研究院有限公司、某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川04民终9号

上诉人（原审被告）：南昌市建筑设计研究院有限公司，原住所地江西省南昌市高新开发区，现住所地江西省南昌市东湖区。统一社会信用代码：91360106491101083X。

法定代表人：张民主，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈冰，四川英特信律师事务所律师。执业证号：15101200711107219。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月21日出生，汉族，住四川省成都市温江区。

委托诉讼代理人：于宏伟，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104199410867960。

委托诉讼代理人：戴刚，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104201310863437。

原审被告：南昌市建筑设计研究院有限公司成都分公司，住所地四川省成都市武侯区。统一社会信用代码：91510107587552508F。

负责人：吴文星，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈冰，四川英特信律师事务所律师。执业证号：15101200711107219。

上诉人南昌市建筑设计研究院有限公司（以下简称南昌建研院）因与被上诉人***、原审被告南昌市建筑设计研究院有限公司成都分公司（以下简称成都分公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人南昌建研院的委托诉讼代理人陈冰，被上诉人***的委托诉讼代理人于宏伟、戴刚，原审被告成都分公司的委托诉讼代理人陈冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南昌建研院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的一审诉讼请求，并由***承担全部诉讼费用。事实和理由：一、《合作协议》依法属于无效合同。（一）《合作协议》不真实。理由：1.余洪云在法院对其进行调查的笔录陈述内容反映出《合作协议》上加盖的印章系余洪云私刻；2.***提交的证据肉眼分辨余洪云的签名存在三个版本，《合作协议》上余洪云签名的真实性不能确认；3.南昌建研院在***起诉前不知道***在所谓案涉15个工程项目中扮演了重要角色；（二）假设《合作协议》真实，《合作协议》性质是挂靠经营合同，我国法律对于建筑工程建设（包括勘察、设计、施工）承包单位实行资质等级制度，并且明确规定不得挂靠经营，《合作协议》违反了《行政许可法》第九条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的除外，不得转让”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程”的规定，依法应当被确认为无效合同。二、***提交证据不能证明其完成了所谓案涉15个工程项目。（一）《南昌建研院可研项目开票已收款未结算项目对账情况确认表》（以下简称对账情况确认表）书写形式不严肃，确认时间都没有记载，余洪云在一审法院向其进行询问的询问笔录中自认对账情况确认表加盖的印章系假章，而且***陈述对账情况确认表形成于2014年，但对账情况确认表第二页载明的1.2项费用均发生于2016年之后，同时2014年4月14日起余洪云就不再是成都分公司的负责人，对账情况确认表不真实；（二）***提交的所谓案涉15个项目的合同书中有部分系复印件，其中4份合同没有证据证明和***有关，其余合同***在合同中联系人处签名也不能证明工程项目是***完成的。合同对于付款条件约定明确，***应当提交证据证明其完成了独立核算、自负盈亏、清收设计费和款项等的合同义务。由此，即便***参与了部分合同项目，也达不到要求支付75%分成费用的合同约定条件。三、***在对本案提起第一次诉讼时自认已付款324500元，本案诉讼中自认已付款278000元。另外在***第一次诉讼时的一审庭审中对南昌建研院提交载明***收到余洪云支付现金10万元的证据认可，一审认定已付款金额错误。

***辩称：一、《合作协议》真实，依法应当认定为有效合同。理由：《合作协议》是成都分公司负责人余洪云签订并加盖印章，至于印章真实与否***并不知情，余洪云的行为系授权范围内的职务行为。另外，《合作协议》是咨询合同，并不属于勘察、设计、施工合同，我国法律没有规定提供咨询服务不能挂靠。另外，即便假设《合作协议》无效，南昌建研院也是过错方。二、***对于对账情况确认表的形成时间记不清楚，但是对账情况确认表上余洪云签名，以及加盖的成都分公司印章真实，对账情况确认表已经对***主张完成案涉15个工程项目予以确认，而且***并不知道2014年4月余洪云已经不再是成都分公司的负责人。***提交的证据已经证明对账情况确认表载明的15个工程项目咨询费已经支付到南昌建研院、成都分公司的账户，如果南昌建研院、成都分公司不予认可，应当对这15个工程项目由谁完成提交证据证明。三、***与成都分公司之间从2012年就存在合作关系，双方之间还存在其他的款项支付往来。***在原提起第一次诉讼时的庭审中已经陈述已付款324500元系计算错误，***误将第二张对账情况确认表中未收款62000元的75%即46500元计算为已付款，***在本次诉讼中扣减这笔费用后确认收到款项27800元。请求维持原判。

成都分公司述称，同意南昌建研院的意见。

***向一审法院起诉请求：判令南昌建研院、成都分公司连带支付***工程咨询费327550元，并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年6月1日，成都分公司（甲方）与***（乙方）签订《合作协议》约定，为拓展攀枝花地区业务，基于乙方在工程咨询行业的资源优势和团队技术实力，双方合作在攀枝花地区开展工程咨询业务。1.合作内容及区域：乙方以甲方及甲方总公司（成都分公司）的名义在攀枝花地区开展工程咨询工作。2.合作年限：甲方在工商注册及资质有效期内，甲、乙双方按照每三年为一个合作周期，第一个周期从2012年6月1日起至2015年5月31日止，到期后双方达成一致意见可续签合作协议。4.经营收入分配：甲方按单个项目合同金额的25％分配，乙方按单个项目合同金额的75％分配。5.双方的权利和义务：（1）甲方的权利和义务。①监督乙方的经营活动，确保乙方合法经营。②及时为乙方开展业务活动提供所需的证书、证件、有关资料等，及时开具发票或收款收据，全力支持乙方开展工作。③乙方对外开展业务的经营收入资金转入甲方或者甲方总公司账户之日起，甲方按本协议规定的经营收入分配比例金额扣除后，在七个工作日内将乙方应分配的比例金额以现金方式支付给乙方，在未征得乙方书面同意的情况下，甲方及其总公司不得无故截留或挪用。……（2）乙方的权利和义务。①在合作期内，乙方自主开展经营工作、独立核算、自负盈亏，自行负责清收合同款项，自己负责经营活动中的一切费用，自己负责清偿经营活动中的债权债务。……④在合作期内，对外签订合同和协议，必需经甲方审批同意，并加盖甲方或甲方总公司公章方能生效。6.违约责任：（1）在合作期内，甲方不遵守5.（1）.③付款约定，逾期超过15日，每日按照所占用资金额度的5‰向乙方支付资金利息，如因甲方或甲方总公司长期占用乙方资金，给乙方造成其他损失，甲方还应承担赔偿全部损失的责任。（2）乙方在合作期内，不依法经营，给甲方或甲方总公司的信誉造成了严重伤害，给公司的利益造成了严重损失，必须由乙方承担所造成的经济责任和法律责任，甲方有权立即终止合作协议。7.发生争议处理：在合作过程中，若发生争议，双方应协商解决，如协商不成可依法向合同签订地人民法院起诉。9.本合作协议签订地为攀枝花市东区湖光大厦12楼（甲方攀枝花办事处地址），自签订之日起生效。

《合作协议》签订后，***按照约定在攀枝花地区开展工程咨询业务。其中，***以成都分公司或者南昌建研院的名义完成盐边县红果彝族乡公租房工程、盐边县红格镇安置房一期工程等15个工程咨询业务项目，盐边县城市建设投资经营有限公司将工程咨询费用支付给南昌建研院或者成都分公司（其中，支付给南昌建研院705400元，支付给成都分公司74000元）。成都分公司与***签订对账情况确认表确认：1.盐边县红果彝族乡公租房工程项目建议书及可研编制费74000元，南昌建研院开票，未结算；2.盐边县红格镇安置房一期工程项目建议书及可研编制费99800元，南昌建研院开票，未结算；3.盐边县红格镇安置房一期工程项目社会稳定风险评估报告编制费49800元，南昌建研院开票，未结算；4.盐边县渔门中心校食堂卫生功能分区达标改造工程项目建议书及可研编制费32000元，南昌建研院开票，未结算；5.盐边县红果彝族乡中心校公租房建设项目建议书及可研编制费42000元，南昌建研院开票，未结算；6.盐边县城月潭小区1幢后侧边坡治理建设项目建议书及可研编制费22000元，南昌建研院开票，未结算；7.盐边县渔门中心校教学综合楼新建项目建议书及可研编制费32000元，南昌建研院开票，未结算；8.盐边县渔门医院康复中心后侧挡墙工程可行性研究报告编制费6000元，南昌建研院开票，未结算；9.红格旅游度假开发区西环线一期工程项目建议书及可研编制费188000元，南昌建研院开票，未结算；10.红格旅游度假开发区西环线一期工程社会稳定风险评估报告编制费48000元，南昌建研院开票，未结算；11.盐边县红格大道景观改造工程可研编制费49800元，南昌建研院开票，未结算。以上合计643400元，备注结算情况说明载明“以上项目均由***完成，编制费均已到南昌建研院账户，按合作协议经营收入分配，南昌建研院应支付***482550元，南昌建研院己支付250000元，剩余￥232550元（大写：贰拾叁万贰仟伍佰伍拾元）未支付”。双方还在另一份对账情况确认表中确认：1.盐边县格萨拉彝族乡公租房建设项目建议书及可研编制费32000元，成都分公司开票，未结算；2.盐边县中医院公租房建设项目建议书及可研编制费42000元，成都分公司开票，未结算；3.攀枝花钢城大厦地下车库停车位规划设计费28000元，成都分公司开票，未结算；4.盐边县渔门集镇市政道路及新建路灯工程项目建议书及可研编制费62000元，成都分公司开票，未结算（未到账）。以上合计164000元，并备注结算情况说明载明“以上项目均由***完成，已到成都分公司账户74000元，***将攀枝花钢城大厦地下车库停车位规划设计费28000元抵钢城大厦购房款，按合作协议经营收入分配，扣除***抵房款金额后，已到账款项南昌建研院还应支付***48500元（大写：肆万捌仟伍佰元）未支付”。成都分公司在上述两份《南昌建研院可研项目开票已收款未结算项目对账情况确认表》上加盖了公章。之后，***从余洪云（成都分公司原负责人）处领取现金30000元。

一审法院认为，本案以合伙协议纠纷立案，但事实上是***利用成都分公司、南昌建研院的资质和凭证，并以南昌建研院、成都分公司的名义从事工程咨询业务，同时向南昌建研院、成都分公司交纳一定的费用。因此，本案的案由应为挂靠经营合同纠纷。***与成都分公司签订《合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反现行国家法律、法规的禁止性规定，《合作协议》合法有效，对双方当事人均有法律约束力。合同履行过程中，由***完成但未结算的盐边县红果彝族乡公租房工程等15个项目的工程咨询费共计807400元，已经在***与成都分公司在《南昌建研院可研项目开票已收款未结算项目对账情况确认表》中确认，且该15个项目的工程咨询费己支付给了南昌建研院、成都分公司，根据《合作协议》的约定，***应分得605550元，扣除已领取的250000元、***抵房款金额28000元以及从余洪云处领取的现金30000元后，南昌建研院、成都分公司还欠***工程咨询费297550元。***要求南昌建研院支付尚欠咨询费的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。成都分公司系南昌建研院依法设立的不具有法人资格的分公司，其民事责任由南昌建研院承担。***要求成都分公司支付尚欠咨询费的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。南昌建研院的辩解，无证据证明且与法律规定不符合，法院不予采纳。

综上所述，依法成立的合同受法律保护。***诉讼请求的合法部分，法院予以支持。成都分公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、南昌市建筑设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给***咨询费297550元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6213元，减半收取3106.50元，由南昌市建筑设计研究院有限公司负担（该款已由***垫付，南昌市建筑设计研究院有限公司在履行本判决确定的给付义务时连同此款一并支付给***）。

二审中，当事人没有提交新证据。

本案二审审理查明，南昌建研院、成都分公司对2017年3月2日询问余洪云制作的《询问笔录》真实性无异议。余洪云在上述《询问笔录》中陈述如下：“审：***向法院提交的《合作协议》内容是否属实？签字是否你本人所签？《合作协议》上加盖的成都分公司印章是否真实？《合作协议》签订过程？余：这份《合作协议》是真实的，签字是我本人签的，公章也是真的。当时我们是在攀枝花有办事处，我是成都分公司负责人，公司有专门负责管理公章的人。我和***在攀枝花签订好合同后，将合同带回成都分公司盖的章。不止是***，还有其他人做的项目协议也是这样类似的情况。审：对账情况确认表是否真实？签字是否你本人所签？公司印章是否真实？形成时间？到账情况？余：是真实的，签字是我本人签的，公章是在我签字后，由成都分公司管理公章的人在攀枝花盖上去的。这两份确认表形成时间过了太久我记不清了，大概是2015年。这15个项目是真实的，项目也是***做的，至于到账情况要根据业主方打给总公司及分公司的财务凭证核对后才能清楚。审：成都分公司印章由谁保管？有几枚？余：成都分公司成立的时候只有一套印章，但后来为了业务发展，经分公司股东讨论后，加刻了两套印章，一共有三套，在公安机关备案的只有公司成立的时候那一套印章。每一套章都专门有一个人管理。审：总公司是否知道你们加刻了公章？余：成都分公司股东可以自行决定，因为分支机构股东自己投资，自负盈亏。审：三套公章对外签订的合同成都分公司是否都认可？余：认可，签了合同之后的所有钱都进了公司账户。审：你们与这15个项目合同相对方签订合同时使用的公章是哪枚？余：应该是攀枝花保管的这一枚，因为在攀枝花签订项目，为了给公司节约成本，不可能每趟都回成都去盖章。审：***确实做了确认表中所载的15个工程？余：他确实做了这15个工程，他确实还有些钱没有领到，因为有些账是打给总公司的，有些账是打给成都分公司了，但是他在攀枝花办事处领了一些钱他没有记录在内，他实际应领的钱应该没有诉讼请求中那么多。审：***提交的服务合同书等书证是否真实？余：这些证据都是真实的，他确实做了这些工程。审：合同上的签字是否是你本人签的？余：项目都是真实的，有些字是我签的，有些签字是我不在他们代签的，但也经过了我的同意，上面盖有我的印章是因为我平时很忙，印鉴章交由别人保管，但每次盖章都经过了我的同意。审：结算表上的结算情况说明中的金额是否属实？余：属实，是我经过核实后签字确认的。审：***与成都分公司合作共做了多少工程？工程款金额？已支付金额和未支付金额？余:除了现有项目还有其他项目，其他的都付清了，还有一些项目已经完成了款项还没有转到南昌公司，工程款要核对才清楚，我现在无法明确。审：毛红娟是否是成都分公司员工？职务？余：是。她从成都分公司成立就在成都分公司任职，现在依然在。她是成都分公司攀枝花办事处负责财务的，管理资金”。

本院认为，《合作协议》签订时余洪云是成都分公司负责人，余洪云对《合作协议》是其本人签名以及加盖成都分公司印章的事实予以认可，南昌建研院认为《合作协议》不真实的上诉理由不能成立。因《合作协议》明确约定合作内容为开展工程咨询业务经营工作，不属于《中华人民共和国合同法》第一百六十九条第二款规定的勘察、设计、施工合同性质的建设工程合同，南昌建研院认为《合作协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程”，《行政许可法》第九条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的除外，不得转让”的法律强制性规定，《合作协议》无效的上诉理由不能成立。

对于南昌建研院认为***提交证据不足以证明***完成了对账情况确认表载明的15个合同项目的上诉理由，本院审理认为，首先，南昌建研院对《询问笔录》中余洪云所作的陈述真实性无异议，《询问笔录》中余洪云认可***提交的证据《合作协议》、15份合同、对账情况确认表的真实性，并对上述证据上加盖的印章以及余洪云签名的真实性予以确认；其次，对于上述证据中余洪云签名肉眼分辨存在不同签名字体的情况，余洪云在《询问笔录》中也对此作出余洪云同意后其他人代为签名的事实陈述；第三、虽然南昌建研院提出根据对账情况确认表载明合同费用支付到成都分公司账户时间进行分析，对账情况确认表形成于2016年以后，2014年4月16日起余洪云已不是成都分公司负责人，但是对账情况确认表载明的合同项目均签订于2014年之前，而且***签订、履行《合作协议》都直接与余洪云进行协商联系，南昌建研院没有证据证明在成都分公司负责人变更后已经告知***。由此，余洪云签名并加盖成都分公司印章与***之间核算形成对账情况确认表的行为构成表见代理行为。另外，本案已查明南昌建研院、成都分公司已经收到对账情况确认表载明的15个合同项目款，南昌建研院未提交证据证明这15个项目是***之外的其他人完成。因此，南昌建研院提出的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

对于本案中南昌建研院提出一审对已经支付***费用金额认定不正确这一上诉主张，虽然***在第一次提起本案诉讼时，在其《民事起诉状》中作出已收到费用324500元的事实陈述，但***在提起本次诉讼时提交的相反证据对账情况确认表，已经足以推翻其在第一次起诉时陈述已收到费用324500元的自认，故南昌建研院认为***两次提起本案诉讼时对已收到费用数额陈述不一致，一审认定已付款金额错误的上诉理由不能成立。本案中南昌建研院依法承担已经支付给***费用金额的举证证明责任，南昌建研院未提交证据证明一审认定的已付款金额错误，依法由南昌建研院承担举证不能的不利后果。

综上所述，南昌建研院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5763元，由南昌市建筑设计研究院有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯明钢

审 判 员　李　涛

审 判 员　蔡林玲

二〇一八年一月二十四日

法官助理　谢园玲

书 记 员　罗丽娜