某某、正定县恒晶建筑劳务分包有限公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申2604号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：**，男，汉族，1968年12月25日出生，住河北省石家庄市正定县。

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：正定县恒晶建筑劳务分包有限公司，住所地河北省石家庄市正定县车站北大街71号康馨园住宅小区。

法定代表人：**，该公司总经理。

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：正定县燕赵城市建设有限责任公司，住所地河北省石家庄市正定县恒山东路84号。

法定代表人：冀润贵，该公司董事长。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：石家庄墅洋房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市正定县燕赵南大街137号。

法定代表人：吴立欣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董付华，河北明杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨立松，河北明杰律师事务所律师。

再审申请人**、正定县恒晶建筑劳务分包有限公司（以下简称恒晶公司）、正定县燕赵城市建设有限责任公司（以下简称燕赵建设公司）因与被申请人石家庄墅洋房地产开发有限公司（以下简称墅洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2019）冀民终895号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**、恒晶公司、燕赵建设公司申请再审称，（一）原审判决认定事实不清，2013年1月3日签订的《河北工程建设施工合同》附件第57条第3款约定合同价款采用可调价格，双方2012年10月12日签订的未经备案的合同亦采用可调价格，实际施工过程中也是严格按照备案合同执行。原审法院未按照双方约定执行的合同作出判决，认定事实不清。（二）双方无争议的票据数额只能证明墅洋公司给付了一部分材料款，不能作为其已结算工程款和工程定价的依据。墅洋公司给付的上述款项，只是根据再审申请人提供的票据而进行的付款，双方并未进行工程款的总结算，原审法院迳行将上述款项认定为工程款系认定不清，适用法律错误。（三）根据墅洋公司一审反诉状中提供的数额，墅洋公司尚欠付800余万元，原审法院未对此进行审查而直接判决燕赵建设公司、**、恒晶公司的诉讼请求，存在漏判。（四）按照《一期交工及结算协议》第二条的约定，墅洋公司将案涉房屋的所有权转让给燕赵建设公司，燕赵建设公司已依协议处理30#西头上户和31#西头上户两套房屋，所得价款用以支付农民工工资。原审法院明知两套房屋已做处分还判令燕赵建设公司、**、恒晶公司返还，违反民事诉讼法的基本原则，侵犯他人利益。（五）庭审后燕赵建设公司、**、恒晶公司书面申请对工程总造价进行鉴定，原审法院未同意系程序违法。（六）**向墅洋公司及吴立欣所借款项全部用于开发案涉项目，相关款项系预支的工程款，并非民间借贷。吴立欣以个人借款名义另行分别起诉，系虚假诉讼和套路贷。综上，燕赵建设公司、**、恒晶公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条之规定申请再审。

墅洋公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，证据采信适当，适用法律正确。（一）**为案涉工程实际施工人，当事人实际履行的合同并非备案合同，应以实际履行的合同作为结算依据。（二）在工程单价和工程量均已明确的情况下，原审法院认定工程总价款正确。（三）墅洋公司的反诉请求为返还超付的工程款，**、恒晶公司、燕赵建设公司由此理解为墅洋公司尚欠其800余万元未付毫无道理，原审法院对墅洋公司的反诉请求进行了处理。（四）《一期交工及结算协议》写明为暂抵、暂押，没有发生物权变动。当事人就工程款经审理进行结算，墅洋公司不存在拖欠工程款的情况，原审判决返还案涉不动产符合法律和事实。（五）本案无需申请鉴定，**、恒晶公司、燕赵建设公司在申请书中也明确其是在庭审后提出鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，原审法院不支持鉴定申请是正确的，原审程序并不违法。（六）**与吴立欣的个人借款纠纷已经有生效判决并进入执行程序，与本案纠纷并非同一法律关系。综上，应当驳回**、恒晶公司、燕赵建设公司的再审申请。

本院经审查认为，**、恒晶公司、燕赵建设公司申请再审的理由不能成立。

关于案涉工程的结算依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”墅洋公司与燕赵建设公司针对案涉项目一期工程于2012年10月12日、2012年12月30日签订了两份《建筑工程施工合同》、于2013年1月3日签订了备案合同《河北省建设工程施工合同》，墅洋公司与恒晶公司针对二期工程于2014年5月15日签订了《建筑工程施工合同》，上述合同均属无效。根据前述司法解释的规定，应参照实际履行的合同结算建设工程价款。关于实际履行的合同的认定问题，首先，对于二期工程，恒晶公司及**与墅洋公司仅签有一份非备案合同，不存在参照其他合同结算工程价款的问题，故应参照该合同约定采用固定单价方式计算。其次，对于一期工程，2013年1月3日签订的备案合同亦非当事人实际履行的合同。一是案涉工程施工完成后，墅洋公司与**、燕赵建设公司对每栋楼的建筑面积进行了核对，显然与非备案合同约定的固定单价计价方式相一致；二是当事人之间数份合同中签订时间最晚的合同所约定的计价方式、计价标准与前两份非备案合同大致相当，可以佐证三份非备案合同对于计价方式的约定系当事人的最终真实意思。原审法院认定案涉当事人实际履行的合同为非备案合同，并无不当。

关于双方无争议的票据数额是否应计入已付工程款的问题。墅洋公司向第三方支付的款项均有付款凭证，**等人亦认可接收款项的第三方是其下属工程实际施工人或供货商，部分有**及其工作人员王俊书等签字确认，部分有第三方收款方出具书面证言并出庭作证，可以证明墅洋公司代**等人对外支付相应工程款。**等人以双方尚未进行工程款总结算为由主张上述款项不应计入墅洋公司已付工程款，缺乏事实和法律依据。

关于案涉房屋是否应予返还的问题。**等人在本案一审中认可因结算工程款纠纷，墅洋公司暂抵房屋2套（30#西户上头、31#西户上头）及商业北头门市5套，并同意在工程款结算完毕后返还墅洋公司。**等人未提交证据证明30#西户上头、31#西户上头两套房屋已经不具备返还条件，其以此为由主张原审判决错误的再审申请理由，不能成立。

关于原审判决是否遗漏诉讼请求的问题。**等人起诉请求墅洋公司给付欠付的工程款及利息，墅洋公司反诉请求**等人移交工程资料、返还超付的工程款及案涉房屋，并未承认尚欠800余万元未付。原审法院已对双方当事人的诉讼请求和反诉请求逐一进行了审查，并无遗漏诉讼请求或者反诉请求的情形。**等人以原审判决驳回其诉讼请求为由主张原审法院漏判，不能成立。

关于原审法院未准许对案涉工程进行鉴定是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”案涉工程完成施工后，案涉当事人对每栋楼的建筑面积进行了核对，按照当事人实际履行的合同，已经能够计算出案涉工程价款，且**等人也自述系在庭审后申请鉴定。根据前述司法解释的规定，原审法院未准许进行鉴定，并不存在违反法定程序的问题。

至于吴立欣与**之间是否存在民间借贷关系、吴立欣提起的另案诉讼是否为虚假诉讼，不属于本案审查范围。

综上，**、恒晶公司、燕赵建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回**、正定县恒晶建筑劳务分包有限公司、正定县燕赵城市建设有限责任公司的再审申请。

审 判 长　　谢　勇

审 判 员　　张　艳

审 判 员　　李赛敏

二〇二一年五月三十一日

法官助理　　危浪平

书 记 员　　陈　思