某某、正定县燕赵城市建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀01民终106号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年12月25日出生，汉族，住石家庄市正定县。

委托诉讼代理人：张伟哲，河北得正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：正定县燕赵城市建设有限责任公司，住所地石家庄市正定县恒山东路**。

法定代表人：冀润贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张伟哲，河北得正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：正定县恒晶建筑劳务分包有限公司，，住所地石家庄市正定县车站北大街**康馨园住宅小区

法定代表人：金艳玲，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张伟哲，河北得正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年11月8日出生，住石家庄市正定县。

委托诉讼代理人：董付华，河北明杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨立松，河北明杰律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：石家庄墅洋房地产开发有限公司，住，住所地石家庄市正定县燕赵南大街**/div>

法定代表人：吴立欣，系该公司经理。

委托诉讼代理人：董付华，河北明杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨立松，河北明杰律师事务所律师。

上诉人**、正定县燕赵城市建设有限责任公司（以下简称燕赵公司）、正定县恒晶建筑劳务分包有限公司（以下简称恒晶公司）因与被上诉人***、石家庄墅洋房地产开发有限公司（以下简称墅洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**、燕赵公司、恒晶公司的上诉请求：1、撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初2913民事判决，发回重审或依法改判；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，案涉工程款二被上诉人已经结算完毕，三上诉人不欠被上诉人***任何款项。石家庄市中级法院（2018）冀01民初1494号民事判决书第20页中已经确认被上诉人***就案涉工程款已经结算完毕。2、原审法院依据王华个人出具的《***承包的水电暖工程总价》核算数据作为三上诉人与***的结算依据没有事实及法律依据。3、一审判决三上诉人共同支付尚欠工程款是错误的。三上诉人是三个独立的个体，***并未表明其主张的工程款是哪个承包方拖欠的，原审法院认定事实不清。4、原审判决经审理查明中“2017年4月5日，第三人墅洋公司与被告燕赵公司签订《墅洋居礼一期燕赵公司与墅洋房地产建筑面积核对》，载明...”等证据，三上诉人在一审中从未见到过，也未对上述证据进行质证，原审法院程序违法。5、***和墅洋公司共用同一律师作为代理人参加诉讼不符合法律规定。墅洋公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼时相当于原告，本案的原告相当于被告，存在利益冲突。一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法裁决。

***辩称：一审法院事实认定正确，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。具体理由如下：1、上诉人以偏概全，偷换概念，错误理解（2018）冀01民初1494号民事判决书中第20页所述关于***工程款的表述，该段表述是指墅洋公司代替**方支付了部分工程款，至于***与**之间的工程款具体数额与上述案件无关，也未进行审理，故该法院不可能作出上诉人所认为的***已与上诉人结算完毕的认定，而且在上述案件2018年12月18日下午2时质证笔录第12-13页中“***明确表明总工程款为630余万元，墅洋公司代**方支付3795849元，**方直接支付97余万元。”与王海霞签字的2018年3月31日付款证明中4773616.3元相一致。可明确看出，上诉人仍有150多万元工程款未付。另外，***在上述案件所提交书面证人证言及出庭接受询问，均明确表明**方至今仍欠工程款156余万元；2、王华所出具***承包的水暖电工程总价系***根据上诉人**的要求去找王华进行核算，而且王华核算价格也是根据预算价格下浮8%后得出的具体数额，二证据相互佐证，足以证明该核算价格的正确性、真实性；3、三上诉人在墅洋居礼工程中利益一致，且不可分，应共同承担相应的义务，该事实已经在河北高院（2019）冀民终895号判决书第38页明确认定；4、一审法院为便于案件事实查明，通过庭审及庭下对双方进行有关问题核实，双方全部证据均已进行质证；5、本案系上诉人欠付***工程款，原审第三人墅洋公司作为墅洋居礼项目发包人，其与三上诉人之间的工程款已经过石家庄中院和河北省高院进行认定，本案与第三人无利害关系。综上，上诉人无任何事实及法律依据，一审法院已正确查明事实并适用法律，应驳回上诉人，维持原判。

墅洋公司：同***答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付剩余工程款1566511.7元及利息86315元（利息按照同期银行贷款利率4.35%计算，从2017年3月31日起，暂计算至2018年6月30日，实际计算至全部付清之日止）；2、本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院的认定事实：2012年10月12日，被告燕赵公司与第三人墅洋公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：“一、工程名称：墅洋居里住宅7＃、8＃、9＃、10＃、1＃、2＃、商业Ａ区及地下车库。工程内容：土建、水暖、电。二、2、合同价格：住宅1225元／㎡，商业Ａ区1057元／㎡、地下车、地下车库1075元／㎡程承包方式及造价调整：1、承包方式：包工包料，一次包死。2、单栋工程变更在＋﹣5万元以内时不做调整，在＋﹣5万元以外时执行河北省年定额计价办法，按三类工程取费，并执行现行省、市有关人工、机械调价文件。材料价格以甲方认定的市场价格为准进行决算。（具体品种规格见附表）。”2012年12月30日，被告燕赵公司与第三人墅洋公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：“一、工程名称：墅洋居里住宅3＃、4＃、5＃、6＃、11＃、商业Ｂ区及地下车库。工程内容：土建、水暖、电。二、2、合同价格：住宅3＃、5＃、6＃1225元／㎡，4＃1228元／㎡，11＃1240元／㎡，商业Ｂ区1057元／㎡，地下车，地下车库1075元／㎡程承包方式及造价调整：1、承包方式：包工包料，一次包死。2、单栋工程变更在＋﹣5万元以内时不做调整，在＋﹣5万元以外时执行河北省年定额计价办法，按三类工程取费，并执行现行省、市有关人工、机械调价文件。材料价格以甲方认定的市场价格为准进行决算。（具体品种规格见附表）。”2014年5月15日，被告恒晶公司与第三人墅洋公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：“一、工程名称：墅洋居里住宅（二期）20＃、21＃楼及区域内地下车库。工程内容：土建、水暖、电。二、2、合同价格：住宅20＃、21＃1285元／㎡，地下车，地下车库1050元／㎡程承包方式及造价调整：1、承包方式：包工包料，一次包死，不作调整。2、单栋工程变更在＋﹣3万元以内时不做调整，在＋﹣3万元以外时执行河北省年定额计价办法，按三类工程取费，并执行现行省、市有关人工、机械调价文件。材料价格以甲方认定的市场价格为准进行变更决算。（认价材料：钢筋、混凝土）。变更以甲方书面通知为准，未经甲方书面确认不作为结算依据。”合同签订后，被告**作为涉案工程的实际施工人对涉案工程进行施工。**将涉案工程中水电暖工程分包给原告***，***提供的工程预算单记载：“一、***已付金额¥4314457；二、一期¥4701487、二期¥2306383，合计¥7007870；三、还余工程款¥2693413。作为参考请甲方工程部核算，**2017-1-22预算额暂计1.面积还没有碰，暂按图纸计算；2.结算工程款没有扣下浮8%；3.结算工程还没有具体结算；4.全部工程暂都按一期参考计算包括二期，请甲方工程部王华核算。”2017年3月30日，墅洋公司项目部工作人员王华制作《***承包的水电暖工程总价》，载明：“……三、二期**工程施工说明：（此项在**结算总价内付款）楼总建筑面积：12973.76㎡（有13＃、16＃、17＃、20＃、21＃5个楼）均为***施工。四、***施工结算：（详见价格测算依据）1、住宅楼：12973.76㎡×136.12元／㎡＝176.5988万。2、车库：3812.41㎡×135.13元／㎡＝51.5306万。五、一期**工程施工说明：（此项在**结算总价内付款）楼总建筑面积：22313.17㎡（有1＃～11＃共11个楼）；车库：5272.39㎡，商业总建筑面积：7185.3㎡，均为***施工。（变更不做调整，按预算价结算）。六、***施工结算：（详见价格测算依据）1、住宅楼：22313.17㎡×123.24元／㎡＝274.9875万。2、车库：5272.39㎡×137.17元／㎡＝72.3214万。3、商业ＡＢ：7185.30㎡×81.52元／㎡＝58.5745万。合计：405.8834万……八、***总工程款合计：937.958万元（其中：**应付：634.0128万元）。”2017年4月5日，第三人墅洋公司与被告燕赵公司签订《墅洋·居礼一期燕赵公司与墅洋房地产建筑面积核对》，载明：“楼号：1＃面积：1804.971.2～2.1米：27.86保温：20.61单楼合计：1853.44；楼号：2＃面积：1455.871.2～2.1米：21.66保温：18.17单楼合计：1495.7；楼号：3＃面积：1414.241.2～2.1米：22.23保温：16.94单楼合计：1453.41；楼号：4＃面积：2015.651.2～2.1米：31.53保温：16.86单楼合计：2064.04；楼号：5＃面积：1744.611.2～2.1米：27.77保温：20.32单楼合计：1792.7；楼号：6＃面积：1853.451.2～2.1米：27.56保温：20.92单楼合计：1901.93；楼号：7＃面积：1728.901.2～2.1米：27.78保温：23.60单楼合计：1780.28；楼号：8＃面积：1862.211.2～2.1米：27.66保温：22.15单楼合计：1912.02；楼号：9＃面积：1728.901.2～2.1米：27.78保温：23.60单楼合计：1780.28；楼号：10＃面积：1862.211.2～2.1米：27.66保温：22.15单楼合计：1912.02；楼号：11＃面积：4269.241.2～2.1米：54.77保温：43.34单楼合计：4367.35；楼面积合计：21740.251.2～2.1米面积合计：324.26保温面积合计：248.66单楼面积合计：22313.17商业Ａ区：面积：2808.23保温：12.84合计：2821.07；商业Ｂ区：面积：4343.64保温：12.84合计：4364.23商业面积合计：7185.30总面积合计：29498.47”。2017年4月5日，第三人墅洋公司与案外人河北煜林建筑工程有限公司签订《墅洋·居礼二期煜林公司公司与墅洋房地产建筑面积核对》，载明：“楼号：13＃面积：2643.171.2～2.1米：46.28外保温：32.3合计：2721.75；楼号：16＃面积：1941.181.2～2.1米：30.85外保温：24.77合计：1996.8；楼号：17＃面积：2331.311.2～2.1米：34.95保温：30.43合计：2396.69；楼号：20＃面积：2843.041.2～2.1米：44.34外保温：39.0合计：2926.38；楼号：21＃面积：2848.31.2～2.1米：48.14外保温：35.7合计：2932.14；合计：面积：126071.2～2.1米：204.56外保温：162.2合计：12973.76”。2017年4月5日，第三人墅洋公司与被告恒晶公司签订《墅洋·居礼项目正定县恒晶公司与墅洋房地产建筑面积核对》，载明：“车库：20＃、21＃之间：1010.31-38.88＝971.43（北区）；20＃、17＃之间：757.66-88.2＝669.46（北区）；20＃、21＃西边：765.2-16.1＝749.1（北区）；16＃、13＃西边：522.2-15.18＝507.02（南区）；16＃、13＃之间：545.89-60.9＝484.99（南区）；南北通道（改窄后）109.81＋202.17＝311.98；11＃与21＃东接头：31.39＋88.04＝119.43；Ａ区车库：2388.73；Ｂ区车库：1453.78；11＃南侧车库：1429.88合计：9085.8”。2018年3月31日，《墅洋居礼水电暖工程—***付款证明》载明：“经双方核对账目，至2018年3月31日，共支付墅洋居礼水电暖施工—***工程款共计：4773616.3（大写肆佰柒拾柒万元叁仟陆佰壹拾陆元叁角整）。特此证明。支款人签字：***核对人员签字：王海霞日期：18年3月31日。”上述工程款中，第三人墅洋公司直接支付给原告***水电暖工程款3795849元。燕赵公司、**、恒晶公司与墅洋公司建设工程施工合同纠纷一案，石家庄市中级人民法院于2019年3月11日作出（2018）冀01民初1494号民事判决，认定墅洋公司已经向燕赵公司、**、恒晶公司支付完毕工程款。该判决已发生法律效力。原告***称，根据被告**的要求将水电暖工程结算款下浮8%与墅洋公司工程部王华核算后的水电暖工程款为6340128元；管理费是工程款2%，不再向被告支付其他费用。三被告称，工程款已经全部结清，三被告不欠原告任何款项。管理费是工程款2%，税金规费是工程款的5.33%，水电费资料管理费是工程款的2%。第三人墅洋公司称，工程款应依据**委托我方工作人员王华制作的结算单为依据。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定合同无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”本案中，被告**作为涉案工程的实际施工人将水电暖工程分包给原告***进行施工，被告**与原告***之间口头达成的分包合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“参照合同约定的条件”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。本案中，原告***提供的《工程预算单》载明“预算额7007870……结算工程款没有扣下浮8%”，与2017年3月2日**出具的《关于墅洋居里工程竣工结算价款的说明》中一期单方造价构成时述称的“甲方预算人员编制的1#楼预算1225元/㎡（预算降低8个百分点后）”的说法相吻合，证实工程款结算价应为工程款预算价下浮8%。被告**于2018年9月15日提供的《结算单》证实工程款结算价以涉案工程实际建筑面积乘以水电暖平米单价为计算依据。被告**委托墅洋公司工作人员王华对涉案水电暖工程工程款进行核算，原告***无异议，应视为**和***结算工程款的依据。被告**辩称，被告方应收取涉案水电暖工程款2%的管理费，原告***无异议，本院认为，三被告收取涉案水电暖工程款2%的管理费不违反法律规定。被告**辩称，被告方应收取涉案水电暖工程款2%资料管理费，原告***不予认可，被告亦未提供证据证实其主张，本院不予支持。被告**辩称，被告方应收取涉案水电暖工程款5.33%税金规费，原告***不予认可。本院认为，如果原告***不交纳税金规费，则相应税费将由三被告承担。但三被告并未提起反诉要求原告***开具工程税务发票，三被告可另行起诉。经查，被告**应支付原告***水电暖工程款合计6340128元，已付工程款4773616.3元，扣除管理费126802.56元，被告**应向原告***支付工程款1439709.14元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定给处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原告***要求被告支付利息的诉请，符合法律规定，利息自原告***与被告方工作人员王海霞核对账目之日即2018年3月31日起计算为宜。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，被告**、被告燕赵公司、被告恒晶公司利益是一致且不可分的，原告***要求三被告对欠付工程款承担共同清偿责任，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：限自本判决生效之日起十日内，被告**、被告正定县燕赵城市建设有限责任公司、正定县恒晶建筑劳务分包有限公司支付原告***尚欠工程款1439709.14元及利息（2018年3月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际支付工程款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19676元，由原告***负担1594元，由被告**、正定县燕赵城市建设有限责任公司、正定县恒晶建筑劳务分包有限公司负担18082元。

经审理查明的事实与一审查明无异。

本院认为，关于工程款是否已经结算完毕的问题。三上诉人称本院（2018）冀01民初1494号民事判决书第20页中已经确认***就案涉工程款已经结算完毕。上述判决中就此事实的论述为“被告墅洋公司直接支付给***工程款3795849元。原告方（三上诉人）认可***施工，但以未经原告同意不认可应付款项，因其未能证实已经***的工程款结算完毕，且被告墅洋公司与***结算完毕，应从原告的工程中抵扣。”另，上述（2018）冀01民初1494号民事案件在2018年12月18日的质证笔录中，***的个人陈述为“我现在一共收到了4773616.3元的货款，有墅洋支付的，有**支付的，**支付了97万多，墅洋支付了300多万。”据此可知，墅洋公司与***结算的并不是全部工程，不能因为墅洋公司支付了部分工程款而免除上诉人支付工程款的责任。三上诉人关于工程款已经全部结算完毕的主张本院不予支持。关于王华个人出具的《***承包的水电暖工程总价》能否作为结算依据的问题。2017年元月22日，**签字“请甲方工程部王华核算”。2017年3月30日王华出具《***承包的水电暖工程总价》，**签字认可由王华核算，现又不承认王华的核算结果，本院对上诉人此项主张不予支持。关于三上诉人是否共同支付剩余工程款的问题。河北省高级人民法院（2019）冀民终895号民事判决书第38页就三上诉人“共负返还义务”作出了认定，三上诉人关于各为独立主体不应共同支付工程款的主张本院不予支持。本院（2018）冀01民初1494号民事判决书第12页（事实认定部分）载明“2017年4月5日，被告墅洋公司与原告燕赵建设公司对建筑面积进行核对，甲方签字人为李华，盖有被告墅洋公司工程部的章，乙方签字人为**，盖有原告燕赵建设公司的章，双方均对核对工程量予以认可”。由此可知，早在（2018）冀01民初1494号民事案件中，就对墅洋居礼一期燕赵公司与墅洋房地产建筑面积进行过核对，三上诉人称从未见过《墅洋居礼一期燕赵公司与墅洋房地产建筑面积核对》的相关证据，本院不予采信。关于墅洋公司与***能否委托同一律师作为代理人的问题。三上诉人称墅洋公司在一审中的诉讼地位为有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人参加诉讼的条件为：1、他人之间的诉讼正在受诉法院进行；2、对他人之间的诉讼标的有独立请求权；3、以起诉的方式参加诉讼，并以本诉双方当事人为被告。很显然，本案中墅洋公司并非有独立请求权的第三人，其没有独立的诉讼请求，与***没有利益冲突，三上诉人此项诉求本院不予支持。

综上所述，**、燕赵公司、恒晶公司的上诉请求不成立，应当予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19676元，由上诉人**、正定县燕赵城市建设有限责任公司、正定县恒晶建筑劳务分包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岳桂恒

审判员　　李　莉

审判员　　薛金来

二〇二一年三月三日

书记员　　安　泰