西安星威装饰材料有限责任公司与陕西双良装饰有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）西中民四终字第00426号

上诉人（原审原告、反诉被告）西安星威装饰材料有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区八府庄东5号。

法定代表人曾国新，该公司总经理。

委托代理人黄磊，西安市未央区三桥法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告）陕西双良装饰有限公司，住所地陕西省西安市未央区大兴西路25号付27号。

法定代理人李向阳，该公司董事长。

委托代理人李存良，该公司项目经理。

委托代理人李朝阳，陕西伟龙律师事务所律师。

上诉人西安星威装饰材料有限责任公司（以下简称星威公司）因与被上诉人陕西双良装饰有限公司（以下简称双良公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2011）碑民三初字第00960号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月4日以认定事实不清为由作出（2014）西中民四终字00036号民事裁定，撤销该判决，发回重审。2014年9月24日，该院作出（2014）碑民初字第01494号民事判决后，星威公司不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人星威公司委托代理人黄磊，被上诉人双良公司委托代理人李存良、李朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告星威公司向原审法院起诉称，双方于2008年3月18日签订塑钢门窗制作安装工程承包合同，约定由星威公司承接双良公司建设的帝源豪庭大厦的塑钢门窗制作与安装工程。合同中约定了详细的门窗制作安装方式、工程单价、付款方式以及期限等内容。在上述项目施工过程中，双方又于2008年5月13曰缔结一份协议，由星威公司同时承接双良公司另一处施工地的塑钢门窗制作安装工程。该协议条款显示除型材规格与单价外，其他内容均以帝源豪庭项目合同各条款执行。2008年9月，帝源豪庭项目因故停工。2009年6月16日，双方就停工状态结束后给塑钢门窗安装工程带来影响一事达成补充协议，重新约定了施工计划及付款方式。其中，双良公司应在工程验收后30日内付至工程款总额的97%。2009年7月16日，双方对星威公司如约完成的塑钢门窗制作、安装工程进行了结算，确认为8195.25平方米，以均价每平方米235元计算，总工程款为1925883.75元。2011年1月4曰，经双良公司委托，星威公司制作、安装的塑钢门窗工程质量通过了西安市建设工程质量检测中心的检验。迄今，帝源豪庭大厦的塑钢门窗已投入实际使用。2010年12月21日，双方就西何家村已完工的塑钢门窗面积进行了结算，确认面积为719.32平方米，工程总价为169040.20元。按照双方的约定，双良公司至迟应在2011年2月将两项工程款付至总价2094923.95元的97%，但双良公司并未按照约定的方式付款，仅在2011年1月支付了工程款1515857元，仍下欠工程款579066.95元未付。其后，星威公司多次催款，双良公司不予履行，故诉至法院，请求判令：1、解除星威公司、双良公司之间的合同关系；2、双良公司支付欠款579066.95元；3、双良公司支付违约金62847元；4、本案诉讼费由双良公司承担。

双良公司反诉称，其在督促星威公司对大面积的质量问题予以更换和维修时，星威公司避而不见。为使工程早日交付，双良公司花费35万元请人更换维修，根据双方约定星威公司应当双倍赔偿。故反诉请求：1、星威公司承担更换维修费用35万，并支付违约金35万元；2、本案诉讼费用由星威公司承担。

原审法院查明，2008年3月18日，星威公司与双良公司签订塑料门窗制作安装工程承包合同，约定：星威公司承建位于西安市南沙坡帝源豪庭项目的塑料门窗制作安装工程，星威公司按承包价包工包料。门窗计算以实际发生面积为准，推拉窗、平开窗、圆弧窗按照不同价格核算。工程总价约1747614.10元，门窗面积约7000平方米，最终按现场实际面积决算。之后双方协商一致，以上工程单价作出变更，部分窗型统一按照235元／平方米的均价计算。双良公司提供芜湖海螺样品，经双方确认作为工程验收封样，双良公司依约支付进度款。工程未经验收，如双良公司提前使用或者擅自动用的或住户入住视为验收合格，由此发生的安全、质量等问题及相应的经济支出或损失，概由双良公司承担。星威公司在框安装完经双良公司验收合格后支付工程款总额的30%；扇安装完经双良公司验收合格付到总工程款的70%；余款待竣工验收完毕后付到工程总额的97%；预留3%作为质保金，保修期一年，待保修期满后，十天内一次结清。保修期自门窗单项验收签字之日起计。因星威公司施工质量不良所发生的任何损失，均限期由星威公司修复并承担费用。因双良公司责任造成的损失，由双良公司负担费用，星威公司配合修复。经星威公司同意，双良公司可以请第三方代维保修，费用从星威公司质保金中扣除，不足部分有权向星威公司追偿。如果施工中因质量问题造成经济损失，责任全部由星威公司双倍承担。合同中还对选材、用料的规格、品牌做了详细的规定，其中约定胶条为西威牌。2008年5月13日，双方签订协议书一份，约定西何家村5号楼塑钢门窗工程由星威公司承建，价格为门连窗均价每平方米235元，其他条款同帝源豪庭合同一样。

合同签订后，双方依约履行，履行过程中，因建设方原因，合同中止履行。至2009年6月16日，双方又签订帝源豪庭塑钢门窗工程补充协议一份，约定复工，合同继续履行。

协议显示：1、由于施工工序颠倒，经双良公司同意，星威公司不承担二次污染的清理工作。2、星威公司按照双良公司要求完成该工程的安装工作，经建设方确认数量及验收在30曰内支付该工程实际总额的97%工程款。

2010年12月21日，西何家村5号楼塑钢门窗工程面积经过双方确认为719.32平方米，单价为235元／平方米，合计工程款为169040.20元。2011年1月5日、2011年1月29日，双良公司分别给星威公司支付工程款795857元、71000元、1万元，合计1515857元（含西何家村工程款169040.20

元）。源豪庭项目已付款金额为1346816.80元。

2010年12月建设方未经验收向业主交房，随后业主对房屋进行了装修、入住。入住后，发现塑钢门窗问题突出，建设方遂向双良公司提出整改。2011年6月双良公司与第三方孙新林签订维修协议，对帝源豪庭大厦所有问题塑钢门窗进行了维修，于2011年12月19日维修完毕并经西安恒业物业管理有限公司帝源豪庭大厦物业服务中心确认。

本案审理中涉及工程面积有三个不同的数值。星威公司主张2009年7月16日，双良公司出具的帝源豪庭大厦塑钢门窗结算面积显示为8195.25平方米，应以此面积结算。双良公司辩称，该面积是给建设方出具的，为了从建设方多结算工程款，是夸大不实的，双方对此情况是知悉的。一审中，经本院司法鉴定中心委托西安市科技咨询服务中心对帝源豪庭大厦涉案的塑钢门窗工程面积进行了鉴定，塑钢门窗总面积为7265.34平方米。双良公司主张应以此面积作为结算依据，星威公司随后对鉴定报告提出异议。2013年5月18日，经本院司法鉴定中心委托陕西先锋会计师事务所有限任公司对帝源豪庭大厦塑钢门窗后期发生的维修费用进行了定。鉴定中，其中一项数据需要以工程面积作为衡量依据，鉴定单位到建设方调取了建设设计图纸，对图纸中显示的涉案塑钢门窗面积进行了鉴定，鉴定报告中产生塑钢门窗面积为7736.31945平方米。星威公司主张，应以7736.31945平方米作为结算依据。经过合议庭与陕西先锋会计师事务所有限责任公司进一步核实，鉴定报告中出现的7736.31945平方米是建设设计图纸面积，不是实际量。根据行业计算规则计算的塑钢门窗实际面积为该定额面积的94.5%，即7736.31945平方米X94.5%=7310.82189平方米。星威公司据此主张门窗实际面积不当，且该鉴定是以维修费用为鉴定内容的，鉴定中对施工面积的认定仅作为鉴定结果考量过程中的部分参考。另，依照该鉴定核算出的数值与西安市科技咨询服务中心作出的面积鉴定认定的7265.34平方米差额不大。综上，本案中帝源豪庭大厦塑钢门窗工程面积认定为7265.34平方米。

双良公司对星威公司安装的塑钢门窗出现大量的质量问题，向该院提交六份证据。1、2011年1月16日监理工程师通知，列举塑钢门窗存在的六种问题。2、西安恒业物业管理有限公司帝源豪庭物业服务中心2011年8月14日出具帝源豪庭A、B座户内窗户问题汇总。3、该工程监理杜建国2011年1月23日出具《证明》，证明塑钢窗三密检验报告非现采样进行。4、陕西西威塑胶有限责任公司2011年8月15日出具《声明》，证明该工程使用胶条非“西威”品牌产品。5、西安东俊房地产开发有限公司2011年5月13日《通知》，证明塑钢门窗阳台质量问题，群众反映强烈，对双良公司予以暂停付款和罚款60万元的决定。6、双良公司与孙新林签订维修协议，以50元平方米的价格，估算7000平方米的面积支付35万元维修费的协议、证明、收条、证人证言等。针对此问题，星威公司出示2011年1月4日塑钢门窗检测报告一份，证明塑钢门窗质量合格。一审中，经双方同意，本院司法鉴定中心委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对帝源豪庭大厦涉案塑钢门窗维修费进行了鉴定，结论为维修费213835.60元。双方对此维修费用均表示认可，无异议。

原审法院认为，双方依法自愿签订了工程承包合同合法有效，双方应当按照约定全面履行合同义务。本案中双方已履行了合同的主要权利义务，不符合解除合同的条件，不予解除。帝源豪庭大厦塑钢门窗实际施工面积，经本院司法鉴定中心委托西安市科技咨询服务中心鉴定为7265.34平方米，星威公司对该鉴定结论提出异议，经评估单位出庭接受质询及做出的回复，以及陕西先锋会计师事务所有限责任公司书面答复的印证，星威公司提出的异议没有事实依据，不予采纳。依据双方约定单价235元／平方米，帝源豪庭大厦塑钢门窗的总价款应为1707354.90元，已付款为1346816.80元，尚欠工程款为360538.10元，双良公司应按照合同约定履行付款义务，对其辩称未达到付款条件一节，不予支持。双方因对施工面积有争议，无法确定付款金额，一直未进行最终结算。星威公司诉请双良公司支付违约金62847元，没有事实和法律依据，不予支持。按照合同法的相关规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。帝源豪庭大厦项目塑钢门窗质量存在大量问题的事实是客观存在的。星威公司使用非合同约定的胶条品牌，虽在庭审中星威公司主张变更是经双方协商一致的，但未能提交相关证据佐证，故使用胶条非合同约定品牌的违约事实可以认定。双良公司称，发现施工质量存在问题后，多次通知星威公司维修，但其拒不配合，最终委托孙新林以35万元的价格完成维修项目，但对其完成通知行为无法提供证据佐证。星威公司辩称未收到维修通知，亦未同意由第三人代为维修。经本院司法鉴定中心委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对帝源豪庭大厦塑钢门窗维修费进行了鉴定，结论为维修费213835.60元。庭审中，双方对经过鉴定的维修费213835.60元均表示认可，无异议，该院予以确认。按照双方合同约定，即维修费用从星威公司质保金中扣除，不足部分有权向其追偿，故双良公司垫付的213835.60元维修费应当由星威公司承担。该费用已由双良公司垫付，星威公司应当承担双良公司垫付的维修费213835.60元。双良公司反诉，该项维修费用应适用双方签订合同中第十三条违约、争议之约定，由星威公司双倍承担。星威公司辩称，帝源豪庭大厦项目塑钢门窗质检合格，质量问题产生的原因是停工造成的，且用户均已入住，按照合同约定应视为验收合格一节。该院认为，影响塑钢门窗的质量的因素有二：一是型材、配件的质量是否合格，二是安装过程是否操作规范、合格到位。塑钢门窗的“三密”鉴定为送检报告，仅能说明型材和成型的门窗是合格的，并不能说明安装至大厦墙体的整个操作过程均达到合格标准。造成质量问题的原因，因时间久远无法查明，但大量质量问题在入住后短期内暴露出来，不能推定是住户使用不当造成的，且星威公司对其辩称无证据佐证，应对双良公司的该项反诉请求，依法部分予以支持。故按合同约定，由星威公司双倍赔偿。本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第-百零七条，第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、驳回星威公司要求解除与双良公司签订的《塑料门窗制作安装工程承包合同》的诉讼请求；二、双良公司应于本判决生效之日起十五日内支付星威公司工程款360538.10元；三、星威公司应于本判决生效之日起十五日内支付双良公司维修费213835.60元；四、星威公司应于本判决生效之日起十五日内支付双良公司违约金213835.60元；五、驳回星威公司其余诉讼请求；六、驳回双良公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费41462元，（其中案件受理费16462元、鉴定费25000元，星威公司预交11062元，双良公司预交30400元），由星威公司负担16561元（星威公司应于付上款时一并支付双良公司5499元）；由双良公司负担24901元。

宣判后，星威公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原判将本案定性为承揽合同有误，本案应为建设工程合同并适用相关法律规定。二、原审法院认定涉案工程存在质量问题后，判决星威公司向双良公司承担维修损失的双倍赔偿存在错误。1、涉案工程在事实上不存在质量问题。涉案工程在2009年施工完毕后已由双良公司接收，双良公司又将工程移交建设方，在2010年底陆续交付业主入住，在此期间从未提出质量问题；2、根据相关司法解释，双良公司应承担擅自使用的法律后果；3、双良公司无确凿证据能够证明涉案工程存在质量问题。未经专业评估、未能提供具有质量问题的门窗，仅以双良公司的自证自述就做出判决认定错误。4、双良公司无确凿证据证明星威公司施工违约，原判错误认定了何方当事人违约的同时，判决星威公司高额赔偿违约金又违背了合理调整违约金的法律要求。三、原判在认定施工面积上，依然无理由的排斥了双方当事人之间的结算，而又以明显相互矛盾的前后两份鉴定报告为证，以两次鉴定关于施工面积差额不大为由，确认了不利于其面积的结论有误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持星威公司的诉讼请求，驳回双良公司的反诉请求，并由双良公司承担全部诉讼费。

双良公司答辩称，一、星威公司施工的门窗始终未交付验收，施工质量很差。二、其提交大量证据证明星威公司施工的涉案工程存在诸多的质量问题，为了交付工程，双良公司多次通知星威公司维修，其置之不理，不得已双良公司委托他人维修。三、原判判令星威公司双倍赔偿双良公司支出的维修费正确，符合双方合同约定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案主要争议焦点为：一、星威公司实际施工的面积及其施工是否存在质量问题；二、星威公司是否应承担因质量问题所产生违约责任。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，双良公司称多次通知星威公司维修，其未提交书面证据证明。就工程未验收问题，双方均未提交证据证明系对方原因所致。

本院认为，一、关于星威公司实际施工的面积问题。2009年7月16日，双良公司盖章确认的帝源豪庭大厦塑钢窗结算面积单中显示星威公司施工面积为8195.25平方米；双良公司申请鉴定施工面积的鉴定报告中塑钢门窗总面积为7265.34平方米；双良公司申请鉴定维修费的鉴定报告中显示的施工面积为7736.32平方米，该三个结果相差较大。星威公司原审时就其施工面积提出鉴定申请，从实质上否定了双良公司盖章确认的施工面积为8195.25平方米，而维修费的鉴定报告中显示的施工面积为7736.32平方米，鉴定单位认为是建设设计图纸面积，不是实际量，故不能作为星威公司的实际施工面积。原判以星威公司申请鉴定施工面积的鉴定结论，即施工面积7265.34平方米作为星威公司实际施工面积，并无不当，应予维持。星威公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。

二、关于星威公司施工是否存在质量问题及是否应承担因质量问题所产生违约责任的问题。从双良公司提交的监理工程师通知、问题汇总等六份证据，可以证明星威公司施工的塑钢门窗在部分业主入住后存在有质量问题，且该质量问题大面积存在，星威公司亦存在未使用合同约定胶条的事实，故能推定塑钢门窗存在质量问题是由星威公司施工造成，原判判令星威公司承担因此产生的维修费213835.60元并无不当，应予维持。星威公司认为其施工无质量问题，且该工程未经验收已使用，双良公司应承担擅自使用法律后果的上诉请求，因双方均未提交证据证明工程未验收，系对方原因所致，且工程是否验收，不影响星威公司因施工质量不合格所应承担的维修费，星威公司该项上诉请求，本院不予采纳。关于星威公司应支付双良公司违约金213835.60元的问题。因星威公司未按合同约定的质量要求完成施工，应承担相应的违约责任，考虑到依据合同约定星威公司施工如有质量问题，双良公司应先通知星威公司维修，双良公司未提交书面证据证明多次通知星威公司维修，以及双方均未提交证据证明工程未验收，系对方原因所致，且星威公司亦要求降低违约金等因素，本院酌情确定违约金为7万元，原判认定为违约金213835.60元，未考虑的以上因素，应予变更。星威公司关于违约金的上诉请求，本院予以部分支持。

综上，原判除违约金认定有误外，应予变更外，其余事实认定清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

一、维持西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第01494号民事判决第一、二、三、五、六项；

二、变更碑林区人民法院（2014）碑民初字第01494号民事判决第四项为西安星威装饰材料有限责任公司于本判决生效后十五日内支付陕西双良装饰有限公司违约金7万元。

一审案件受理费16462元，二审案件受理费16462元，共计32924元，由上诉人西安星威装饰材料有限责任公司负担19755元，被上诉人陕西双良装饰有限公司负担13169元。鉴定费25000元，由上诉人西安星威装饰材料有限责任公司负担12500元，被上诉人陕西双良装饰有限公司负担12500元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐居文

代理审判员　　郑　蓉

代理审判员　　李沫雨

二〇一五年二月十日

书　记　员　　邢全珍