某某、河南省诚盛通信安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫04民终1535号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月17日出生，汉族，住河南省舞阳县。

委托诉讼代理人：岗俊华，河南永力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省诚盛通信安装有限责任公司，住所地河南省漯河市郾城区企业总部大厦1707室，统一社会信用代码：914111007602444031。

法定代表人：黄文帅，总经理。

被上诉人（原审被告）：百年金海科技有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务外环路12号绿地世纪峰会1802号，统一社会信用代码：91410100737429610N。

法定代表人：陈胜龙，经理。

委托诉讼代理人：康阳磊，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：马纪磊，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：中国共产党舞钢市委员会政法委员会。

法定代表人：张新奇，书记。

委托诉讼代理人：孙国全，河南银海律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南省诚盛通信安装有限责任公司（以下简称诚盛公司）、百年金海科技有限公司（以下简称金海公司）、中国共产党舞钢市委员会政法委员会（以下简称舞钢市政法委）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人岗俊华，被上诉人诚盛公司的法定代表人黄文帅，被上诉人金海公司的委托诉讼代理人康阳磊、马纪磊，被上诉人舞钢市政法委的委托诉讼代理人孙国全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用由诚盛公司、金海公司、舞钢市政法委承担。事实和理由：虽然***与舞钢市政法委没有合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》二十六条第二款之规定，舞钢市政法委应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。在实际施工人直接起诉发包人的情形下，***认为实际施工人应对自己主张的工程款承担举证责任，发包人应对自己是否欠付工程款以及欠付的数额承担举证责任，承包人、转包人既要举证发包人欠付工程款的证据，还有举证其欠付实际施工人工程款的证据。上述举证责任三方均已完成，本案事实已查明，因此舞钢市政法委应在欠付金海公司工程款范围内承担责任。

诚盛公司辩称，***借用诚盛公司资质承包舞钢市政法委的工程，并且***和金海公司签订有合同，由于金海公司没向***支付工程款，所以***才找诚盛公司要工程款。诚盛公司不应当承担责任。

金海公司辩称，***与诚盛公司之间不是挂靠关系，其没有证据证实其系本案实际施工人，涉案合同系金海公司与诚盛公司签订，金海公司已将款项支付给诚盛公司，***对金海公司的诉求无事实依据和法律依据。

舞钢市政法委辩称，原审判决认定事实正确，但是对于法律关系的分析错误，判决结果正确。本案的实际施工人虽然是***，但其实际施工人身份是相对于诚盛公司，该身份是因诚盛公司存在将承包的劳务转包给***而产生的，依据建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第八条，应当认定诚盛公司属违法转包，基于***与诚盛公司的转包的法律关系，***只能向诚盛公司主张权利，因为金海公司与诚盛公司是发包人与转包人之间的关系，***因诚盛公司转包而成为实际施工人。金海公司与诚盛公司之间是劳务分包关系，这种关系不违反法律禁止性规定，不属于合同法第五十二条第一款第五项的情形，因此应认定为有效。本案主要适用《建工解释一》第二十六条第二款规定，虽然实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但该条存在一定缺陷，因此解释二第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案被告，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，根据本案的事实，依据法律规定，金海公司相对诚盛公司是发包人，因此金海公司应承担在欠付工程款范围内的法律责任，舞钢市政法委是金海公司的发包人，金海公司不存在转包或分包的事实，本案的违法转包人是诚盛公司，因此***没有权利无限地突破合同相对性，在没有法律依据的情况下要求舞钢市政法委在欠付工程款范围内承担责任。***补充的上诉理由也不能成立，因***与诚盛公司之间是违法转包工程，其合同本身就没有法律效力，实际施工人只能取得其实际的投入以及实际投入损失要求诚盛公司承担责任。

***向一审法院起诉请求:1.请求判令诚盛公司与金海公司支付***工程劳务费1286287元及违约金385883元；2.请求舞钢市政法委在未支付工程款范围内对第1项诉讼请求承担款项支付责任；3.诉讼费由诚盛公司、金海公司、舞钢市政法委负担。

一审法院认定事实：2015年7月15日，舞钢市综治委（甲方）与金海公司（乙方）签订了《舞钢市技防建设项目A包合同书》，约定乙方承包甲方的舞钢市技防建设项目A包工程，承包方式为：乙方对合同项目造价、质量、工期、安全文明施工等实行总承包；合同总价款为25361566元；付款方式为：本项目采取分期付款方式，项目建成且初验合格后30天内付合同金额的25%，自初验合格之日起90天为系统试运行期，试运行期满后由建设单位申请终验，验收合格后30天内付合同金额的25%，终验合格满1年后付合同金额的25%；终验合格满2年后附合同金额的20%，终验合格满3年（免费质保期到期后）付剩余合同金额的5%。

2015年11月2日，金海公司（甲方）与诚盛公司（乙方）签订了一份《舞钢市技防建设项目施工合同》，约定乙方承接甲方舞钢市技防建设项目，乙方保证按项目招标要求确保所施工程以及所购买设备和材料全部通过业主方（舞钢市政法委）组织的验收，未经甲方同意，严禁乙方更换设备和材料品牌，乙方擅自更换品牌对甲方所造成的一切损失将由乙方全部承担。合同暂定工程总价款为1700000元，最终付款按合同附件清单单据据实结算。付款方式为：签订合同后乙方进场施工，甲方在该项目通过业主方（舞钢市政法委）最终验收后的30日内支付工程总价款的50%给乙方，自项目最终验收完成之日起满一年后30日内支付工程总价款的30%给乙方，自项目最终验收完成之日起满二年后30日内支付工程总价款的20%。双方派遣的管理人员为：甲方派遣刘利利为甲方现场管理人员，乙方派遣***为乙方现场管理人员，在合同期内，乙方未取得甲方同意不得随意调遣现场管理人员离开本项目。同时甲乙双方在违约责任中约定：乙方若因不可抗力因素未能按合同要求完成工程，双方重新协商工程事宜，否则乙方每推迟一天按工程总价款的0.5%罚款；甲方若在乙方工程完工通过业主方验收后未能如期支付工程款，则每推迟一天按未付款项的0.5%支付罚金。甲乙双方均在该合同落款处加盖了合同专用章，***作为乙方授权代表在该合同书上签字。

2016年2月1日金海公司与诚盛公司签订了补充协议，对舞钢市技防建设项目施工合同新增工程量做出了约定，并约定付款方式为施工完毕经甲方验收合格后，金海公司支付该追加部分总工程款的95%，剩余5%待业主方验收合格后付清。在庭审过程中***、金海公司、诚盛公司均认可该补充协议中所涉及新增工程量的价款为125550元。2017年11月27日金海公司与诚盛公司再次签订《补充协议-3》，再次对项目新增工程量做出了约定，在庭审过程中***、金海公司、诚盛公司均认可该补充协议中所涉及新增工程量的价款为220000元。

***作为诚盛公司的授权代表与金海公司签订《舞钢市技防建设项目施工合同》后，即开始组织人员进行施工，诚盛公司当庭认可诚盛公司未对工程进行投入，其收到工程款后即转交了***，并为此出具了书面情况说明。***、诚盛公司、金海公司对金海公司已经支付工程款759272元无异议，但金海公司陈述称其除上述款项外，还曾于2016年6月2日向诚盛公司支付工程款850000元，并为此在庭审中提交了收据1份，中国工商银行回单2份。诚盛公司称该85万元为金海公司前法定代表人陈长宝向其出借的款项，总金额为2000000元，之后在诚盛公司就信阳警务督察工程向金海公司提起的诉讼中已经进行了扣除。但金海公司提交的郑州市中级人民法院（2019）豫01民终3444号民事判决书显示，抵偿陈长宝借款的工程款数额为800000元。

2017年4月25日舞钢市综治委组织对舞钢市技防建设项目进行了验收。2018年11月29日，舞钢市财政投资评审中心针对舞钢市技防建设项目出具了《舞财投审【2018】434号工程预决算评审意见书》，评审结论为舞钢市机房建设项目造价为25493904.86元。在诉讼过程中舞钢市政法委及金海公司均认可舞钢市政法委已经支付的工程款数额为12680000元。在诉讼过程中舞钢市政法委提交了郑州市高新技术产业开发区人民法院的民事裁定书与协助执行通知书各2份，显示冻结金海公司在舞钢市综治办处的工程款12813821.63元。

2019年初，舞钢市机构改革方案决定：不再设立市社会治安综合治理委员会及其办公室，有关职责交由舞钢市政法委承担。

一审法院认为，与金海公司签订合同之时的舞钢市综治委已经被撤销，故合同中的权利义务应当由其职责承担部门舞钢市政法委行使。本案的争议焦点为：一、案涉各份合同的效力如何认定；二、***在案涉工程中的身份如何认定；三、***在案涉工程中享有何种权利？四、***权利对应义务人是谁？

就第一个争议焦点，一审法院认为，依法成立的生效合同，对合同各方具有法律上的约束力，各方当事人应依据合同约定行使权利履行义务。如合同无效，则合同各方当事人的权利义务应依据相关法律规定予以认定。本案中存在数份合同，一审法院对各合同的效力逐一予以分析评定。首先，2015年7月15日舞钢市政法委（甲方）与金海公司（乙方）签订的《舞钢市技防建设项目A包合同书》和2015年12月10日签订的补充合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，系有效合同，对合同双方均具有法律上的约束力。同时通过该合同可以认定，金海公司承建案涉工程经过了公开招标投标，故合同双方亦需要遵守《中华人民共和国招标投标法》的约束。其次，2015年11月2日金海公司与诚盛公司签订的《舞钢市技防建设项目施工合同》及2016年2月1日签订的补充协议，系金海公司将其中标的舞钢市技防建设项目部分分包给诚盛公司。对此本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任”。就本案而言，金海公司与舞钢市政法委之间的合同或协议未约定可将中标项目分包给他人，同时金海公司也未举证证明其分包行为经过了舞钢市政法委的同意，故金海公司与诚盛公司签订的施工合同及补充协议，违反了法律的强制性规定。该合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，故为无效合同。第三，关于诚盛公司与***之间，虽然诚盛公司称***与公司之间系借用资质的关系，但庭审中诚盛公司陈述公司就涉案工程的施工合同签订达成意向后，才决定交由***施工。且在履行中，***组织人员施工，诚盛公司将工程款支付给***，故此虽然诚盛公司与***之间并未签订书面合同，但双方的行为已形成了事实上的合同关系，而非借用资质的关系。诚盛公司基于无效合同，将合同约定的内容交由没有施工资质的***施工，且未经舞钢市政法委及金海公司的追认，该合同亦为无效合同。最后，关于舞钢市政法委及金海公司与***之间，无论是舞钢市政法委，还是金海公司，均无与***订立合同的意思表示，且***也未从二者处直接领取工程款，故此舞钢市政法委与***之间、金海公司与***之间均不构成法律意义上的合同关系。

就第二个争议焦点，一审院认为，***在案涉工程中为实际施工人身份。理由如下：所谓实际施工人，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体，包括施工企业、公民个人等。本案中，***基于与诚盛公司的合同进行施工，诚盛公司交由***施工是基于与金海公司的合同约定，而上述合同均因违反法律规定，被认定为无效合同，而不可否认的事实是，***施工的内容属于舞钢市政法委交由金海公司施工的范围，现该工程已实际施工完毕且经验收合格，也即***实际完成了百年金海中标的部分工程，故***应为涉案工程的实际施工人。

就第三个争议焦点，一审法院认为，***应享有获得工程款的权利，理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，***已经施工完毕，且验收合格，依据上述规定，***有权参照实际履行的合同获得工程款。关于工程款数额，***、诚盛公司、金海公司对涉案工程的总价款2045550元（1700000元+125550元+220000元）均无异议，一审法院对此予以确认。关于已支付的工程款，***与诚盛公司均陈述为759272元，故***应获得的工程款为1286278元。对于金海公司辩称的已于2016年6月2日提前向诚盛公司支付的工程款85万元的辩称，一审法院认为上述款项系金海公司与诚盛公司之间的债权债务关系，而***作为实际施工人，在案涉工程中并未实际获得上述款项，因此对金海公司的辩称，一审法院不予采信。

就第四个争议焦点，***权利对应的义务人是谁？也即谁对***负有支付工程款的义务。对此一审法院认为，***基于与诚盛公司之间的事实合同关系，已履行完毕施工义务，诚盛公司应履行付款义务，故诚盛公司应向***支付工程款1286278元。关于金海公司，金海公司违法将中标的工程分包给诚盛公司，诚盛公司又将案涉工程转包给没有施工资质的***，金海公司没有尽到根据××政法委约定的施工义务。本案中，***已被认定为案涉工程的实际施工人，且案涉工程已经过竣工验收，金海公司相对于诚盛公司而言应为案涉工程的发包人，故金海公司应对诚盛公司在欠付***的工程款范围内承担责任。关于舞钢市政法委，舞钢市政法委并非案涉工程的违法分包人，其与***之间亦无合同关系，且舞钢市政法委招标工程经评审认定造价为2500万余元，舞钢市政法委已向金海公司支付1268万元，而***所涉工程款合计为2045550元，***并未举证证明舞钢市政法委未向金海公司支付的工程款即为其所施工部分应得工程款，故此***要求舞钢市政法委承担责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于***主张的违约金，依据的是诚盛公司与金海公司之间的《舞钢市技防建设项目施工合同》，***并非该合同的相对方，故***无权突破合同的相对性，依据他人的合同主张违约金，其该部分主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十六条、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南省诚盛通信安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付***工程款1286278元；二、百年金海科技有限公司对河南省诚盛通信安装有限责任公司在欠付***工程款1286278元的范围内承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费24850元（案件受理费19850元，保全费5000元），由***负担4581元，由河南省诚盛通信安装有限责任公司负担20269元（含保全费5000元）。

本院二审期间，舞钢市政法委提交三份证据，即郑州市高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）豫0191执12315号执行裁定书、（2019）豫0191执18821号执行裁定书和协助执行通知书各一份，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.二审中，本院就***与诚盛公司之间的法律关系询问双方时，***称：“借用诚盛公司的资质承包这个工程，2015年金海公司和舞钢市政法委签订合同后，金海公司来找施工方，因为我和诚盛公司的法人黄文帅是朋友，所以诚盛公司把我介绍给金海公司的项目经理，项目经理说劳务分包不能包给个人，所以我用了诚盛公司的名义承包了这个工程。当时和黄文帅说的是回款以后出7个点给诚盛公司，这7个点里边含得有税”，诚盛公司的法定代表人黄文帅称：“是这个情况，因为太熟悉了，没有收管理费，最终也扣了7个点左右，双方是借用资质关系”。2.2020年1月7日，郑州市高新技术产业开发区人民法院作出（2019）豫0191执18821号执行裁定，裁定提取被执行人金海公司名下在舞钢市机房建设项目的款项1555048元。2020年1月14日，郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2019）豫0191执12315号执行裁定，裁定扣留（提取）被执行人金海公司在舞钢市综治办的应付账款12680000元。除此外，二审查明的其他事实与一审认定事实相一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为舞钢市政法委应否对欠付***的工程款承担责任。对此，本院分析评判如下：

从本案来看，舞钢市政法委作为发包人将工程发包给金海公司，金海公司又将工程分包给诚盛公司，***实际承包施工。至于诚盛公司与***之间究竟是非法转包关系还是借用资质关系，***与诚盛公司在一审、二审中对此的陈述均不一致，内容互相矛盾，一审中***、诚盛公司称前期由诚盛公司进行接洽，诚盛公司承包工程后，将工程转包给***，***未向诚盛公司支付管理费，二审中***、诚盛公司称***以诚盛公司的名义承包涉案工程，诚盛公司收取工程款的7%（含税）。而***上诉依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款之规定，主张舞钢市政法委应在欠付工程款范围内承担责任，但该条司法解释适用的范围是转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，不适用于借用资质的实际施工人，而***、诚盛公司二审主张双方之间系借用资质关系，因此依其二审主张舞钢市政法委不应承担责任。再者，一审查明案涉工程总价款为25493904.86元，舞钢市政法委已向金海公司支付工程款12680000元，舞钢市政法委虽未向金海公司支付剩余工程款，但郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）豫0191财保274号民事裁定书和（2019）豫0191财保688号民事裁定书以及（2019）豫0191执18821号执行裁定、（2019）豫0191执12315号执行裁定和协助执行通知书，已将舞钢市政法委欠付金海公司的剩余工程款冻结并执行提取，虽然目前法院尚未将款项提取划入法院执行账号并交付给申请执行人，但实际上舞钢市政法委对该笔款项已丧失支配权，应视为舞钢市政法委已向金海公司支付了剩余工程款。退一步讲，在欠付的工程款已被另案执行提取的情况下，如判令舞钢市政法委仍在欠付工程款范围内对***承担责任，舞钢市政法委可能承担双重的支付责任，将损害舞钢市政法委的合法权益，因此，在此情况下，结合本案实际情况，舞钢市政法委亦不应向***承担支付工程款的责任。另，金海公司认为其已付清工程款，不应当承担支付责任，但其并未就此提出上诉，其行为是对其诉讼权利的放弃，应视为其服从一审判决，故本院对其辩解理由不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7088元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈国锋

审判员　　彭　莉

审判员　　谢小丽

二〇二〇年六月三十日

法官助理于帆

书记员孔宪宇