陕西元素生态建设有限公司与陕西佳莲投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕04民终15号

上诉人（原审原告）：陕西元素生态建设有限公司,住所地陕西省西安市雁塔区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX6611。

法定代表人：樊建锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张华，咸阳市渭阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：陕西佳莲投资有限公司,住所地陕西省西咸新区。统一社会信用代码9161110057560848XR。

法定代表人：刘洪强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吉清梅，陕西玖标律师事务所律师。

上诉人陕西元素生态建设有限公司（以下简称：元素建设公司）因与被上诉人陕西佳莲投资有限公司（以下简称：佳莲投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人元素建设公司的委托诉讼代理人张华、被上诉人佳莲投资公司的委托诉讼代理人吉清梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

元素建设公司上诉请求：一、请求二审法院查清事实真相，撤销渭城区人民法院（2017）陕0404民初1123号民事判决书，改判支持上诉人在一审提出的由被上诉人支付拖欠上诉人的1886838.35元工程款的请求；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由:一审事实认定错误，适用法律错误。一审法院应以双方在实际施工过程中形成的工程资料、协议、质量问题的处理意见为依据，客观综合认定，不能将双方在工程竣工验收之后为索要工程款所形成的前后矛盾，且无效承诺书作为定案依据。上诉人元素建设公司在一审提出的请求被上诉人佳莲投资公司支付拖欠上诉人的工程款1886838.35元事实清楚,应得到支持。1886838.35已经双方商定，扣减了因质量问题未整改的工程款1347928.07元；在承诺书形成前被上诉人佳莲投资公司于2012年10月7日启用了该工程；该工程的质保期己于2013年12月9日到期；扣减质量问题金额不得超过双方定的质保金（工程造价的30％）的范围。被上诉人缺席庭审，应承担举证不能的法律后果。

佳莲投资公司辩称，涉案工程属借用资质，故属于无效合同。上诉人出具的承诺书不存在胁迫内容，承诺有效，上诉人未举证其按照承诺书完成整改。工程存在严重质量问题，并没有整改，也未进行验收。按照规定，合同无效、未整改、未验收，故不应支付相关工程款。被上诉人要求上诉人证明吴春生为上诉人员工，需提交劳动合同、社保证明等。上诉人主张经双方协商扣减工程款134万，工程质量问题不再整改，被上诉人不予认可。综上，上诉人上诉请求不能成立，应依法驳回。

元素建设公司向一审法院起诉请求：一、判令佳莲投资公司支付其工程款1886838.35元及逾期付款利息（利息自2013年2月4日起至2015年6月15日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算为366046.64元）；二、本案诉讼费用由佳莲投资公司承担。

一审法院判决认定事实：2012年8月元素建设公司与佳莲投资公司达成口头约定，由元素建设公司承包佳莲投资公司的佳莲展示中心室外景观绿化工程，工程于2012年8月3日开工，原定于2012年10月6日前施工完毕，但到期并未完工。2012年11月19日，佳莲投资公司、元素建设公司及监理单位对工程进行了预验收，发现有诸多质量问题需要整改。2012年11月23日，元素建设公司与佳莲投资公司签订了一份付款备忘录，因元素建设公司已完成阶段性施工，佳莲投资公司当日支付工程款950000元。2012年12月10日，双方再次对园林绿化工程进行了验收，但发现预验收中指出的质量问题仍未整改。经协商，双方于2012年12月11日签订了工程竣工验收证明及附件，并对工程问题达成了以下协议：元素建设公司对工程问题不再整改，决定以扣减工程款及增加质保金的形式弥补质量问题，绿植养护期按约定执行；保修期自2012年12月10日至2013年12月9日。2013年1月16日，元素建设公司向佳莲投资公司呈报了工程结算书，其中注明：本结算书以竣工图和工程验收证明及附件为依据，申报工程造价为5084766.42元，审定工程造价为3736838.35元，核减金额为1347928.07元；质保金为工程造价的30%，自验收合格之日起，满一年付清余款。然而工程结算书呈报后，佳莲投资公司未予确认回复。

2013年2月6日，元素建设公司在索要剩余工程款时，向佳莲投资公司出具了一份承诺书，其中注明：元素建设公司认可该工程合同金额为3736838.35元，佳莲投资公司在收到承诺书后，再向元素建设公司支付工程款900000元；元素建设公司承诺于2013年3月1日开始工程整改工作，于2013年5月1日前完成绿化部分整改，经验收合格后，佳莲投资公司支付工程款至合同金额的70%，若未按期完成此部分整改或验收未通过，则放弃该部分款项；2013年年底前，元素建设公司若未完成室外道路工程部分的整改工作或验收未通过，则放弃剩余工程款，若整改通过验收，佳莲投资公司付清剩余30%合同款项。承诺书出具当日，佳莲投资公司向元素建设公司支付了工程款900000元。

另查明，陕西元素生态建设有限公司原名陕西元素景观园林工程有限公司，2016年3月15日进行了名称变更登记。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、元素建设公司承建的佳莲展示中心景观绿化及室外道路工程的结算价款是多少；2、在元素建设公司于2013年2月6日向佳莲投资公司出具了承诺书的情况下，现是否有权请求支付剩余工程款。

对于焦点1，通过元素建设公司呈报的工程决算书能够反映出该公司已按事先双方在工程竣工验收证明附件中的约定，将申报工程造价核减了130余万元，最终审定工程造价为3736838.35元。虽然佳莲投资公司在收到工程决算书后未予确认回复，但此后在元素建设公司向其出具的承诺书中再次确认工程款金额为3736838.35元的情况下，佳莲投资公司仍未对此提出异议，且按照承诺书的要求再次向元素建设公司支付了900000元工程款，故应视为佳莲投资公司已认可该结算金额，本案所涉工程的结算价款应为3736838.35元。

对于焦点2，元素建设公司向佳莲投资公司出具的承诺书表明，元素建设公司若未按期完成工程整改工作或未验收通过，则放弃向佳莲投资公司主张剩余工程款项，此系元素建设公司真实意思表示，且无相关证据证明该承诺是在受胁迫下作出，故应是有效的。在承诺书有效的前提下，元素建设公司应举证证明其已按期完成了工程整改工作或虽实施了整改，但佳莲投资公司一直怠于验收的事实。然而，本案中元素建设公司所提供的证人证言无法证明以上事实，故其主张剩余工程款的请求，无事实及法律依据，本院对此不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告陕西元素生态建设有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

上诉人提交：证据1.渭城区人民法院2012年民事判决书，证明涉案项目2012.11.9年完成，2012.12.1年峻工验收，2012.12.7投入使用。被上诉人质证,该证据不属于新证据，不能证明待证事实。证据2.工程竣工验收证明一份，证明2012年12月1日，竣工验收交付，被上诉人已投入使用。被上诉人质证,不属于新证据，验收证明没有签字、盖章，故未完成竣工验收。合议庭经评议后认为，证据1.2.不属于新证据，本院不予采信。

被上诉人提交：公证书复印件一份，证明涉案绿化工程中的栽植的树木仅仅进行栽植，并没有进行养护管理，绿化工程不合格，无权请求支付工程款。上诉人质证：真实性无异议，公证书形成于2014年9月29日，涉案工程质保期到2013年的12月10日，公证书公证时间与质保期结束相差一年，不能证明工程质量不合格。合议庭经评议后认为，该公证书现场工作记录时间为2014年8月18日，与本案具有一定关联性，对公证书记载内容本院予以采信。

二审另查明,2013年2月4日，上诉人方施工的工人到西咸新区秦汉新城管委会请求解决工资问题，经管委会协调，2月5日，上诉人委派吴春生、张建峰到北京索要工程款。2月6日，吴春生、张建峰单方签订《承诺书》后收到90万工程款。

二审查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，2012年8月上诉人与被上诉人口头约定，由上诉人承包被上诉人的佳莲展示中心室外景观绿化工程，该项目虽未签订书面合同，但结合双方约定及后期施工情况，该约定系双方真实意思表示，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，该建设工程施工合同成立，且为有效合同。本案二审争议焦点为：一、上诉人出具的《承诺书》是否应作为定案依据；二、上诉人对涉案工程是否应该进行整改、是否按约定履行了养护责任；三、被上诉人是否应向上诉人支付工程款1886838.35元。

关于上诉人出具的《承诺书》是否应作为定案依据。上诉人提交的2012年12月11日签订的《工程竣工验收证明》及附件中，对展示中心园林景观验收发现的问题及解决办法进行了详细约定，即施工单位元素建设公司对工程问题不再整改，决定以扣减工程款及增加质保金的形式弥补质量问题，绿植养护期按约定执行。可见，双方对工程质量问题及绿植养护问题已进行约定。

2013年2月4-6日，上诉人为解决农民工工资问题，经秦汉新城管委会协调，到北京索要工程款。为拿到部分工程款，上诉人的委托人向被上诉人出具该份承诺书。该《承诺书》又重新约定了双方权利义务，即被上诉人支付上诉人90万元工程款，上诉人方对绿化工程及未完成室外道路工程进行整改，若未完成放弃剩余工程款。该份《承诺书》是上诉人方为迫于解决工人工资而到北京索要部分工程款过程中签订，虽然为上诉人单方向被上诉人承诺，但该《承诺书》内容与双方之前签订《工程竣工验收证明》及附件内容相互矛盾。结合本案情况及上诉人一审中提交的证据，本院认为，该份承诺书是上诉人为解决施工工人工资、索要工程款而签署，并非上诉人真实意思表示，对该份《承诺书》本院不作为定案依据。

关于上诉人对涉案工程是否应该进行整改、是否按约定履行了养护责任。上诉人与被上诉人2012年12月11日签订的《工程竣工验收证明》及附件中约定对工程问题不再整改，绿植养护期按约定执行，保修期自2012年12月10日至2013年12月9日。该证明及附件有元素建设公司项目负责人吴春生、程伟签字，佳莲投资公司工程部经理李强、副经理王建平签字，系双方真实意思表示。故涉案工程应按照双方约定处理，不再整改。

双方约定了绿植养护期间为2012年12月10日至2013年12月9日，上诉人元素建设公司应严格按照约定对绿植进行养护，但根据上诉人提交的证据无法证明其对绿植进行了有效养护。被上诉人提交的2014年8月18日对绿植现场情况的《公证书》，亦印证了上诉人养护不到位，致使大部分绿化苗木死亡。故上诉人未按约定履行养护责任。

关于被上诉人是否应向上诉人支付工程款1886838.35元。2012年11月23日，被上诉人支付95万工程款。2013年1月16日的工程结算书中，申报工程造价为5084766.42元，审定工程造价为3736838.35元，核减金额为1347928.07元；质保金为工程造价的30%，自验收合格之日起，满一年付清余款。工程结算书佳莲投资公司未予确认回复。但被上诉人于2013年2月6日向上诉人支付工程款90万，亦未对工程结算问题提出异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，视为佳莲投资公司已认可3736838.35元工程结算价款。被上诉人已支付185万工程款，剩余工程款1886838.35元。

但按照双方约定，元素建设公司应对绿植苗木进行养护，但上诉人未按约定履行养护责任。结合本案涉案工程存在的问题、双方合同义务，本院认定，剩余工程款1886838.35元，被上诉人可暂不支付工程质保金即工程结算造价的30%，3736838.35×30%=1121051元。剩余其他工程款765787.35元，被上诉人佳莲投资公司应向上诉人元素建设公司支付。

综上所述，元素建设公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初1123号民事判决；

二、陕西佳莲投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付陕西元素生态建设有限公司工程款765787.35元；

三、驳回陕西元素生态建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24823元，由陕西元素生态建设有限公司负担16385元，由陕西佳莲投资有限公司负担8438元。二审案件受理费21782元，由陕西元素生态建设有限公司负担12942元，由陕西佳莲投资有限公司负担8840元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵国华

审 判 员　庞　宏

审 判 员　张丽艳

二〇二〇年九月九日

法官助理　李永启

书 记 员　陈婧远

附相关法律文书

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

第二百五三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国合同法》

第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。