某某与肃宁县第三建筑工程有限责任公司、某某提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀09民终6064号

上诉人（原审被告）：肃宁县第三建筑工程有限责任公司，住所地肃宁县靖宁街。

法定代表人：王伯苓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙迎秋，北京市京昌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨桃，男，1991年6月20日出生，汉族，农民，住河间市。

委托诉讼代理人：刘铁乐，河北秦镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘坤然，河北秦镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年5月4日出生，汉族，农民，住河间市。

委托诉讼代理人：孟丁丁，河北至威律师事务所律师。

原审被告：华斯控股股份有限公司，住所地肃宁县尚村镇。

法定代表人：贺国英，该公司董事长。

上诉人肃宁县第三建筑工程有限责任公司（以下简称肃宁三建公司）因与被上诉人杨桃、***，原审被告华斯控股股份有限公司（以下简称华斯公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2014）肃民初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

肃宁三建公司上诉请求：撤销一审判决第一项误工费、护理费、1998元的鉴定费中的伤残鉴定费、第三项，改判赔偿误工费6797.42元、护理费10175.02元，***承担赔偿责任。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一、关于误工费。一审法院认定被上诉人杨桃误工414天没有法律依据，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。被上诉人杨桃2014年9月22日受伤，鉴定日期为2015年3月2日，按照前述司法解释被上诉人杨桃的误工时间应是161天，误工费应为6797.42元。二、关于护理费。一审法院认定被上诉人杨桃护理费住院期间按在岗职工平均工资每天127元计算，没有法律依据。护理费也是基于护理人员在护理期间造成的误工损失。被上诉人杨桃是由其妻子及姐姐护理，该二人是农村妇女没有固定收入。因此，护理费均应按农林牧渔业标准计算。三、关于第一次鉴定费1998元。上诉人申请重新鉴定，已否定了第一次关于伤残等级的鉴定，因此1998元鉴定费中的伤残鉴定费不应由上诉人承担。特别是杨桃在第一次鉴定中适用鉴定标准错误，导致鉴定结果错误。因此该伤残鉴定费应由杨桃自行承担。四、关于被上诉人***的责任。一审法院认定事实错误。一审法院认定，2014年9月22日上诉人在河间市果子洼乡黑马庄村零工市场找到了被上诉人杨桃等九人是错误的。上诉人并未到过零工市场，被上诉人杨桃等九人是***组织他们来到上诉人施工的工地。在搬运玻璃的劳务中，上诉人无论在雇佣人员，还是结算劳务费均不对被上诉人杨桃等九人，只对***。***虽然未亲临现场而是派姓万的将被上诉人杨桃等九人带到工地，就更加说明了***与其九人的雇佣关系。另外，被上诉人杨桃等九人毕竟搬运了三块玻璃，付出了劳动，但至今未找上诉人要求结算劳务费。且杨桃受伤后，***支付了1000元费用。因此***与杨桃等九人存在雇佣关系，应承担赔偿责任。

杨桃辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、被上诉人的误工费计算标准及计算依据均符合法律规定，应当予以支持。上诉人对鉴定结论不服申请重新鉴定，一审法院采纳的是第二次鉴定意见，因此定残日的前一天为2015年11月9日。被上诉人受伤后一直未痊愈，并且在2015年9月份还因此住院治疗，行左侧股骨骨折术后切开植骨术，且医嘱避免重体力劳动及左下肢负重半年。一审法院判决的误工时间完全符合本案事实和法律规定。二、一审法院对护理费用的计算标准符合相关规定。对于护理费用，参照司法实践，如果护理人员没有固定收入的，参照河北省在岗职工平均工资计算，故一审法院认定的按照上述标准计算护理费符合客观事实和法律规定。三、鉴定费1998元应当由上诉人承担。鉴定费用是被上诉人因给上诉人提供劳务受伤，为了诉讼提供损失数额的依据而申请鉴定支出的，这也是被上诉人的直接损失，当然应由上诉人承担。四、上诉人应当是赔偿责任的承担者。华斯公司将该项工程承包给了上诉人，上诉人具备施工资质且是施工方，当然应当对被上诉人受伤承担责任。一审法院查明***只是为了上诉人组织工人，判令上诉人承担责任完全符合法律规定。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人***在村里为别人介绍私活，有人联系被上诉人时，被上诉人就将联系人的情况告诉干活的人，由干活的人与联系人协商工资等事项，被上诉人只是在干活人的工资里提成，起到的只是居间人的作用。杨桃受伤的这个活，杨桃未与被上诉人联系过，不是被上诉人组织的，与被上诉人没有关系。杨桃等人在华斯公司工作搬运玻璃，而华斯公司将工程承包给上诉人肃宁三建公司，所以说上诉人是杨桃等人的实际雇主，杨桃等人的工资也由上诉人发放，杨桃受伤应由上诉人承担责任。

华斯公司未提出答辩意见。

杨桃向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告318177.43元。

一审法院认定事实：原告所居住村庄河间市果子洼乡后黑马庄村有零工市场，原告农闲时打零工增加收入，被告***系该零工市场的组织者，负责组织联系“活”，提取零工收入的5%。第一被告华斯公司（原名华斯农业开发股份有限公司）在建设“华斯国际展览中心”时，通过招投标方式将其中二标段精装修工程承包给了追加被告肃宁三建公司，追加被告具备施工资质。在施工过程中，2014年9月22日，经一个姓万的介绍，追加被告在河间市果子洼乡后黑马庄村零工市场临时找原告等9人为其搬运巨型钢化玻璃，当天下午，现场有一个叫方家明（不知道其具体身份）的指挥，原告等人在搬运第四块玻璃时，因为玻璃的支架没有固定，当搬动现场最外侧玻璃的时候，打破了力的平衡，在内侧支架的弹性作用下导致玻璃发生了向外侧的倾覆，将左彬彬，纪记柱、原告杨桃三人砸伤，原告杨桃伤势最为严重，事故当日被告***没有在现场，因为发生事故没有结账，***也没有提取5%的零工费。上述事实双方没有异议。原告称受雇于被告***，此次打零工系被告***指派，对此原告申请的证人证言不一，有的称是***电话通知，有的是别人通知，被告***否认；追加被告肃宁三建公司称：搬运玻璃的“活”是我们和***的手底下的一个姓万的人沟通后商定，该搬运玻璃的活儿由***负责，我们给***2800元，由***负责找人干活并负责发放工钱，我们和***还有一个姓万的有个录音，但因为手机锁死不能提交，被告***否认，追加被告至今未提交。

原告受伤后住院治疗，治疗完毕后落下残疾，原告要求的损失有：1、医疗费152450.75元，包含二次手术费8000元。2、伙食补助费6600元，住院66天，每天100元计算。3、营养费3300元，住院66天，每天50元计算。4、误工费36313元，公资按居民服务业、修理和其他服务业32045元每年，误工到定残日前一天，误工期414天（2014年9月22日到2015年11月9日）。杨桃受伤后一直不能痊愈，并且在2015年9月份还因此住院治疗，行左侧股骨骨折术后切开植骨术，且医嘱避免重体力劳动及左下肢负重半年。5、护理费20433.4元，护理人员为杨桃的妻子和姐姐，杨桃住院66天，经鉴定第一次住院55天，此期间需要二人护理，出院后护理期为120天，第二次住院期间一人护理，因护理人员没有固定收入，住院期间按在岗职工平均工资计算，每天127元，出院按农林牧渔业计算42.22元。6、伤残赔偿金10186元乘以20年乘以26%等于52967.2元，残疾等级为九级、十级。7、被扶养人生活费26325.08元，原告的女儿杨思彤2013年11月28日出生，按农村居民消费性支出计算：8248元乘以17年2个月乘以26%除以2等于26325.08元。8、精神抚慰金14000元。原告受伤后身心均受到严重的摧残，经过两次住院治疗仍无法痊愈，还需要进行内固定取出术，结合原告的伤残等级，主张精神抚慰金14000元。9、交通费3790元。10、鉴定费1998元。以上损失共计318177.43元。为证实上述主张，原告提交的证据有：1、医疗费单据11张，证实原告因此次事故受伤治疗的花费情况。2、沧州市中心医院住院病历一份共28页，证实原告受伤于2014年9月22日至2014年11月16日在沧州市中心医院住院治疗，病历中记载需要加强营养。3、沧州市中心医院诊断证明一份，证实原告因左侧股骨中下段开放骨折，左小腿大面积皮肤撕裂伤，合并大面积皮肤缺损等在该院住院手术治疗。4、沧州市中心医院费用清单一份，证实原告在该院住院用药的花费情况。5、河间市果子洼乡后黑马村委会证明一份，证明原告在劳动力市场从事劳动力工作，也就是误工费要求的按照居民服务业其他服务业计算的依据。6、原告的女儿杨思彤的出生医学证明及户口本各一份，证实被抚养人生活费计算依据及标准。7、交通费票据300张，共计3000元。证实原告出院复查3次及鉴定的交通费用。8、河间司法医学鉴定中心2015年临鉴字第049号司法鉴定意见书一份，证实原告损伤为6级伤残，其住院期间为2人护理，出院护理期为120天为一人护理，二次手术费8000元；9、鉴定费票据2张，其中河间鉴定费为1998元。10、原告在受伤过程中的光盘录像一份。在本案审理阶段，原告左侧股骨骨折术后不能痊愈在沧州市中心医院住院行左侧股骨骨折术后切开植骨术，另提交了下列证据：病历一份11页，医疗费票据8张、用药明细2页、诊断证明一份，交通费64张。在审理期间，被告均不认可原告按工伤标准鉴定伤残等级，经被告肃宁三建公司申请，对原告伤情进行了重新鉴定，北京中衡司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，证实原告左膝功能障碍符合九级伤残，左踝关节障碍符合十级伤残，花费鉴定费2345元。

第一被告华斯公司质证认为：对河间司法鉴定中心出具的伤残鉴定标准有意见；对于北京出具的司法鉴定意见书没有意见；对原告的这次住院真实性没有意见，门诊票据和住院单据的真实性没有意见；但交通费费用过高，而且票据都是三、四个人的，票据号码是连号，第二次住院应当与二次手术有关联性，对住院病历同以上意见。

被告***质证认为：同意华斯公司代理人意见，另外对于营养费的计算方式和标准没有提供任何证据可以支持，误工费适用标准过高，应该按照农民的标准计算。作为农民固定收入就是农林牧副渔业的收入。护理费的计算标准意见同误工费。被抚养人生活费在计算了伤残赔偿金后就不应该再进行主张。交通费请法庭审查其合理性，主张数额明显过高，伤残赔偿金是依据工伤标准进行的等级划分，应该参照交通事故标准进行伤残评定，所以该项损失与本案的性质没有关联性。精神抚慰金数额明显过高。

追加被告肃宁三建公司质证认为：对原来原告提交的关于原告的损失同意华斯公司和***的质证意见。对原告新提交的证据，病历上的愈合迟缓这一项体现不出来是院方医疗的要求，而体现出来的是患者的要求，因此对于这部分损失属于扩大治疗不应该由我方承担。其他同意华斯公司代理人的意见。原告的误工期的截止日期应以第一次鉴定的日期为准，如果原告住院期间不是专业人员护理的，应该按照农村的标准计算护理费。原告的误工的计算标准应该按照农村的标准计算，精神抚慰金主要按照定的伤残等级为依据，原告主张的赔偿系数没有法律依据，应该为是20%。

原告住院期间，被告***给付治疗费1000元，被告肃宁三建公司给付治疗费4000元。

一审法院认为，本案中原告与被告***不存在雇佣关系，从本案证人证言和查明的事实看，原告属于打零工的一员，被告***并不负责为原告开工资，只是负责提供劳务信息，提取一定的中介费用，原告由具体用工单位即追加被告支付报酬。本次施工中，追加被告虽然称给付***劳务费2800元，由***组织施工，但未提交证据，且双方均认可***并未在施工现场，原告受伤要求被告***赔偿没有法律依据，***作为同村同乡给付原告治疗费1000元应属于赠予行为，不予退还。原告与第一被告华斯公司不存在雇佣关系，虽然原告施工的地方为第一被告开发、所有，但第一被告将该项工程承包给了具备施工资质的追加被告肃宁三建公司，故第一被告不承担法律责任的抗辩成立。追加被告肃宁三建公司作为具体施工方，临时雇佣原告等9人搬运玻璃，是原告的实际雇佣方，其在明知原告等人不具备施工资质，甚至连基本的安全知识，保护措施也不掌握的前提下，就应该找专人负责组织指挥，确保安全，庭审中追加被告除了推卸责任，没有关于如何尽到安全保护义务、避免事故发生的任何说词，依法应承担对原告损失的赔偿责任。

原告要求的损失中医疗费152450.75元（包含二次手术费8000元）、伙食补助费6600元、鉴定费1998元被告没有异议，一审法院予以认定；原告要求的营养费提交了伤残及住院医嘱等相关证据，一审法院予以支持，但原告要求营养费过高，应以每天30元为宜，总额为1980元；误工费36313元、护理费20433.4元被告虽有异议，但原告的计算方法和计算标准符合本案实际，也不违背法律规定，一审法院予以支持；伤残赔偿金被告认为计算标准应为残疾赔偿金总额的20%而非26%，依据法律规定，应为24%-26%，一审法院取中值25%最为公平，一审法院认定原告残疾赔偿金为50930元；被扶养人生活费被告提出异议，原告没有提交丧失劳动能力的鉴定，故原告此项主张一审法院不予支持；原告要求精神抚慰金14000元，被告认为过高，根据原告伤残等级，以10000元为宜；原告要求交通费3790元，被告认为费用过高，且均为连号，原告虽提交了交通费票据证实，根据原告伤情，综合考虑住院、出院、鉴定、护理人员等因素，确实过高，以3000元为宜；综上，原告损失总额为283705.15元。原告上述损失由追加被告全额承担，因追加被告已经支付4000元治疗费，在赔偿额内减除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、追加被告肃宁县第三建筑工程有限责任公司赔偿原告各项损失共计283705.15元，已支付4000元，还应赔偿279705.15元。二、驳回原告对第一被告华斯控股股份有限公司（原名华斯农业开发股份有限公司）诉讼请求。三、驳回原告对第二被告***的诉讼请求。上述执行事项从判决生效之日起十日内履行清。（如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）案件受理费6023元由追加被告肃宁县第三建筑工程有限责任公司承担5323元，由原告承担700元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，在上诉人对一审法院委托河间司法医学鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》提出异议申请重新鉴定后，北京中衡司法鉴定所接受一审法院委托于2015年11月10日作出《司法鉴定意见书》，一审法院确认该《司法鉴定意见书》的证明力，据此认定被上诉人杨桃的伤残等级。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定中的“定残日前一天”，在本案中应为2015年11月9日。一审判决计算的误工时间并无不当。在没有充分证据证明护理人员收入状况的情况下，一审判决按河北省在岗职工年平均工资计算杨桃住院期间的护理费，并无不当。被上诉人申请鉴定并交纳的鉴定费用属于为诉讼支出的合理费用，应当由败诉方承担。没有充分证据证明被上诉人杨桃与***之间形成劳务关系。一审判决认定上诉人作为具体施工方临时雇佣被上诉人杨桃等人搬运玻璃，是实际雇佣方，认定事实清楚，判决结果正确。

综上所述，肃宁县第三建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费845元，由上诉人肃宁县第三建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王卫东

审判员　　余志刚

审判员　　郭亚宁

二〇一六年十二月二十九日

书记员　　陈雅茹