肃宁县住房管理中心、肃宁县第三建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀09民终3691号

上诉人(原审被告)：肃宁县住房管理中心，住所地肃宁县清园街。

法定代表人：王强，该中心主任。

委托诉讼代理人：王金辉，该单位工作人员。

委托诉讼代理人：李双双，该公司法律顾问。

被上诉人(原审原告)：肃宁县第三建筑工程有限责任公司，住所地肃宁县靖宁街。

法定代表人：王伯苓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马春荣，肃宁县忠明法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：齐占林，该公司职员。

上诉人肃宁县住房管理中心与被上诉人肃宁县第三建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院(2014)肃民初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人肃宁县住房管理中心的上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：

一、合同价款不得随意变更。上诉人与被上诉人签订的《河北省建设工程施工合同》所约定的工程价款是固定总价，只有存在重大误解和显失公平才能变更或解除，非经法定事由不得随意变更。原审判决援引《建设工程工程量清单计价规范和河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》，将合同价款大幅度提高，明显适用法律不当。以上两个文件在效力上不属于法律和行政法规，被上诉人无权依据以上文件调整工程价款。因此原审判决变更合同价款的法律依据适用错误。二、被上诉人无权主张利息。双方合同仅约定了固定总价内工程款的给付时间，对于变更的工程款没有约定给付时间，上诉人不存在违约行为，没有支付利息的义务。原审判决上诉人支付被上诉人起诉后的利息没有法律依据。综上所述，原审判决没有法定事由任意调整合同价款，随意判决上诉人支付利息，显然适用法律不当，特此提出上诉，望法院依法改判。

被上诉人肃宁县第三建筑工程有限责任公司答辩，认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

肃宁县第三建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求:判令被告支付工程款2418580元及利息，后增加诉讼请求至2438622.47元。

一审法院认定事实：原告河北省肃宁县第三建筑工程有限责任公司主张原告承包的肃宁县廉租房五号楼和六号楼建设工程项目合同工程价款4792150元。经验收合格后只拨付工程款4540000元。因以下主要原因造成该工程项目亏空工程款2418747元：第一被告招标工程量清单中遗漏了钢筋、电线管等重要建筑材料和外墙抹灰、拖布池、采暖入户装置、热量表等工程量（见廉租房第Ⅰ标段遗漏工程决算书）。第二被告工程量清单中的内墙抹灰、外墙保温板等实际工程量比工程量清单工程量增加部分的造价（见廉租房招标第Ⅰ标段工程量误差工程决算书）。第三因国家节能减排，造成建筑楼房部分原材料价格上涨（见廉租房第Ⅰ标段主要原材料涨价工程决算书）。第四被告指定原告使用特定的品牌装饰材料，致使造价增加的数额（见廉租房第Ⅰ标段指定材料涨价工程决算书）。第五由于廉租房墙体多，造成比其他楼房墙体增加的数额。第六因国家调整人工费单价，造成工程造价提高（见廉租房第Ⅰ标段人工费调整工程决算书）。经与被告协商一致，同意县政府（2013）4号专题会议纪要，以县财政评审中心评审结论作为结算依据。但县财政评审中心长时间不能做出评审结论。故此原告申请法院委托鉴定部门对该工程的部分造价进行鉴定。判令被告给付原告工程款2418747元。同时为支持己方主张，原告提供的证据如下：

1.肃宁县住房管理中心2010年8月发布的肃宁县廉租房工程施工招标（第Ⅰ标段）《招标文件》。《招标文件》的投标须知前附表载明：“3、建设规模：5#楼建筑面积2176.36平方米，6#楼建筑面积2470.12平方米、砖混结构；4、承包方式：包工包料；10、工程计价方式工程量清单报价。”第二部分投标须知（三）投标文件的编制12.1本工程的投标报价采用本须知投标须知前附表第10项规定的方式，即工程量清单报价方式。采用工程量清单报价招标通过招标形成固定价格合同，其固定价格在合同文件约定的风险范围内不可调整；如设计变更、新增加项目等原因必须调整时，按照下列方法确定：a.工程量清单中已有适用于变更工程的价格，按工程量清单中已有的价格确定；b.工程量清单中只有类似于变更工程的价格，可参照类似价格确定；c.工程量清单报价中没有适用或类似于变更工程的价格，由投标人提出适当的变更价格，经与招标人协商后确定；……12.3本工程的投标报价，应依据GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》和【冀规】DB13(J)/T85-2009《建设工程工程量清单编制与计价规程》计价。

原告主张该证据证明目的是5#、6#廉租房工程计价方式以工程量清单报价为准。

2.《工程量清单报价表》。原告主张该证据证明目的是该报价表遗漏了钢筋、电线管线等重要建筑材料和外墙抹灰、拖布池、采暖入户装置、热量表等工程量。致使该部分工程的造价比招标价高出很多。

3.《河北省建设工程施工合同》。2010年9月10日原告河北省肃宁县第三建筑工程有限责任公司与被告肃宁县住房管理中心签订《河北省建设工程施工合同》，合同第二条工程承包范围：施工图范围内的全部内容（具体内容以工程清单为准）；三、合同工期工程合同工期总日历天数：274天。从2010年9月10日开始施工，至2011年6月10日竣工完成。四、质量标准工程质量标准合格五、合同价款合同总价（小写）：4792150.00元（大写）：肆佰柒拾玖万贰仟壹佰伍拾元；六、组成合同的文件组成本合同的文件及优先解释顺序按以下第1条的约定。（1）本合同第二部分通用条款第2.2款即下列组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，除专用条款另有约定外，组成本合同文件的优先解释顺序如下：(1)协议书。(2)中标通知书（适用于招标工程）。(3)承包人投标文件及其附件（含评标期间的澄清文件和补充资料）（适用于招标工程）。确认的工程量清单报价单或施工图预算书（适用于非招标工程）。(4)专用条款。(5)履行本合同的相关补充协议（含会议纪要、工程变更、签证、洽商等文件）。(6)通用条款。(7)标准、规范及有关技术文件。(8)图纸。(9)招标文件（含工程量清单）。其中在《施工合同》第二部分通用条款58.1工程数量偏差当工程数量出现偏差时按河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》规定调整。通用条款60合同价款调整方法60.1价款的调整方法合同价款如需调整，发包人、承包人应按河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》的规定调整价款，具体调整方法应在专用条款中约定，如专用条款中没有约定，按下列方法调整：（1）变更引起的数量变化幅度在±10%以内时，其综合单价不变，措施项目费按比例调整；当变更引起的数量变化幅度超过±10%时，增加10%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。（2）数量偏差在±5%以内时，该项目的综合单价不变，措施项目费按比例调整；当数量偏差率超过±5%时，增加5%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。（3）由承包人重新提出的综合单价及措施项目费依据现行的河北省计价依据计算，现行的河北省计价依据要求投标人自主确定的人工单价、材料单价、机械单价、费率等按承包人投标时的数值；没有可参照的数值时，按当时省工程造价管理机构发布的造价信息、计价方法确定。（4）人工单价、材料单价、机械单价变动在±3%内时，综合单价、措施项目费不变；变动超过±3%时，超过部分用差价调整相应的综合单价、措施项目费。（5）人工单价、材料单价、机械单价的基期价格以基准日的省工程造价管理机构发布的信息价格为准，现行价格以当月省工程造价管理机构发布的信息价格为准。（6）价款调整以月为时间单元。第三部分专用条款60合同价款调整方法（2）合同约定采用固定总价方式，价款调整方法：不做调整。65进度款65.1支付期间按以下第（1）条的约定。1、工程进度三层封顶拨付工程款150万元；2、主体封顶拨付工程款150万元；3、竣工验收合格后拨付工程款155万元；4、其余工程款24.2150万元，三年后无质量问题拨付。

原告主张该证据证明目的是2010年9月10日原告通过招标承包了廉租房5#、6#廉租房工程。原被告签订《施工合同》，合同总价4792150元。

4.施工图纸。原告主张证明目的是实际建设中原告的工程量。

5.2011年5月11日原任房管局局长张铁轮等三人书面证明及施工时购买的主要材料价格表。内容为：因廉租房工程“工期太紧”“环保节能减排”“选定材料设备品牌”等，造成建筑材料价格猛涨。为了使肃宁县廉租房工程按期按质完成任务，整体工程开支大大超出了预算开支，出现了较大幅度超支，正常运转困难。例如：正是抢工期抢主体关键时刻。钢筋水泥：节能减排临时封闭生产厂家，产生高价水泥钢筋。砂子石子：节能减排砂子、石子厂矿临时封闭，只有高价购买当地囤积商的砂子石子。机砖：本地机砖断货，只有高价购买外县市（献县）机砖。甲方考虑到廉租房是政府民心工程，都是一些弱势群体居住，为确保工程质量，必须使用国家注册品牌产品，为此对部分装饰材料的样品进行对比，选定了品牌及标准。后附肃宁县廉租房施工时购买的主要材料及价格表共2页。

原告主张该证据证明目的是原告采购的建筑材料比投标预算高，采购时并经被告同意。亦证实廉租房工程“工程太紧”“环保节能减排”“选定材料设备名牌”等造成建筑材料价格猛涨。为确保工程质量，必须使用国家注册名牌产品等原因。

6.2013年1月25日张铁轮、尹永信出具的《关于肃宁县2010年廉租房情况的几点说明》，内容为：2010年市政府下达给我县廉租房243套，实际建设245套，县政府确定住管理中心负责此项工程的建设，该工程分两个标段进行的招投标，分别由肃宁县万方建筑工程有限公司和肃宁县第三建筑工程有限责任公司中标。中标价分别为：万方建筑公司6858800.3元（建筑面积6764.2平方米，每平方米造价1013元），三建筑公司4792150元（建筑面积4646.48平方米，每平方米造价1031元）。于2010年9月10日开工建设，在建设过程中，省、市多次开会、现场督导，严格要求2010年11月底必须封顶，这样一来，导致了施工方施工材料的费用增加。原因：一、由于对河北省节能减排政策不了解，没有考虑施工材料价格会上涨，所以在签订合同时签的是固定总价。二、在施工开始后一个多月，河北省境内为了节能减排开始拉闸限电，钢材、水泥、多孔砖等原材料价格猛涨，导致施工方多次提出停工，要求变更合同。当时甲方考虑合同既然已经签订，双方都无权变更，但是为了保证工程的质量和进度，甲方多次与施工方做工作，口头承诺在决算中以财政评审中心按照当时施工期间的价格进行评审，以财政评审中心评出的数据进行决算，施工方才答应施工。三、在进行内部装修时，甲方与乙方又发生了分歧，甲方考虑到廉租房是政府的民心工程，都是一些弱势群体居住，必须要用国家注册品牌产品，甲方不参与价格，但必须保证质量为前提。但乙方认为这样会超出预算成本，又提出了停工的要求，经过几番争辩，最后甲方口头承诺按使用材料价格由财政评审中心进行评审，以财政评审中心评审的价格进行决算，施工方才又开始施工。经过以上反复的波折，最后廉租房才按工期要求建设完成。

原告主张该证据证明目的是：原告在施工过程中由于河北省节能减排政策原因造成钢材。水泥、多孔砖等原材料猛涨，对一些设施要求必须使用国家注册名牌产品。并为保证工程进度和质量承诺在决算中以县财政评审中心评出的数据进行决算。

7.张铁轮、尹永信、李东涛出具的《关于2010年廉租房增加费用的说明》内容为：一、第一期廉租房建设过程中，按上级要求十一月底必须封顶的要求抢抓了工期，但此时正赶上河北省境内节能减排拉闸限电，导致钢材、水泥、多空机砖等原材料上涨。二、因为廉租房既是政府的民生工程又是弱势群体居住房屋，为保证工程质量，所以当时在一些附属材料上，我们要求的比较严格，也是导致预算费用增加的一个主要因素。在当时廉租房招标过程中，以上因素未考虑，所以导致以上情况的发生，我和当时主管工程的副局长尹永信，现已调出住房管理中心，但是以上情况属实，如有作弊，愿承担一切责任。

原告称该证据证明目的是张铁轮、尹永信证实在该廉租房建设过程中，正赶上河北省境内节能减排拉闸限电导致钢材、水泥、多孔机砖等材料上涨，并在一些附属材料上要求比较严，必须要名牌导致预算增加。

8.原告肃宁县第三建筑工程有限责任公司《关于廉租房5、6号楼申请差价补贴的请示》内容为：肃宁县政府：因“工期太紧、人工费大幅度提高”“环保节能减排”“发包方指定品牌”等，建筑材料成本猛涨影响。为了使廉租房工程按期按质完成任务，整体工程开支大大超出了预算开支，出现了较大幅度超支，正常运转困难。例如：正是抢工期抢主体关键时刻。钢筋水泥：节能减排临时封闭生产厂家，产生高价水泥钢筋。沙子石子：节能减排沙子、石子厂矿临时封闭，只有高价购买当地囤积商的沙子石子。机砖：本地机砖断货，只有高价购买外县市（献县）机砖特申请补贴共计115.4839.09元。（后附沧州市住房和城乡建设局关于调整现行建设工程计价标准中人工单价的通知），由当时的县领导在请示上进行了批示。

原告主张该证据证明目的原告就建设廉租房5、6号楼，因工期紧、人工费大幅度提高、环保节能减排、被告指定使用名牌等因素，致使钢筋、水泥、沙子、石子、机砖等费用提高向县政府领导申请差价补贴请示。主管县长魏建岭批示：请鞠县长阅示。鞠县长批示：请住房中心形成意见报政府研究。请住房中心、财政评审中心按国家政策拿出意见。县政府根据鞠县长的批示2013年2月1日做出了肃宁县人民政府（2013）4号专题会议纪要。

9.《肃宁县人民政府（2013）4号专题会议纪要》。2013年2月1日肃宁县人民政府（2013）4号专题会议纪要。会议内容：研究2010年廉租房项目结算相关事宜2013年2月1日，县委常委副县长魏建岭组织相关人员，研究解决2010年廉租房项目结算的相关问题。形成如下处理意见：一、项目招投标及建设的实际情况。2010年廉租房建设工程，由于当时省、市严格要求，先动工，后办手续，确保11月底主体封顶。因此，为尽早开工建设，该项目没有进行预算、财政评审手续，采取了参考同类项目的造价，经多方询价确定拦标价的方式进行招投标。施工开始后一个多月，河北省境内由于节能减排等因素，建筑材料和人工费价格上涨，施工方多次要求变更合同，但由于施工合同签的是固定总价，所以至今未做处理。（附廉租房项目负责人员情况说明和当时的领导批复意见）二、根据相关领导对以上问题的批示，经研究，形成如下处理意见：1、由县住房中心根据同期肃宁县城类似结构的建筑结算价格，对主体进行多方询价；同时考虑廉租房墙体多的因素，比其它建筑多出的部分，按当时的实际价格计算，拿出结算的初步意见。2.由县财政评审中心，对住房中心的结算追加意见进行评审，以评审结论作为结算依据。

原告主张该证据证明目的：2013年2月1日，主管该工程的副县长魏建岭召集张铁轮、方洪涛、ＸＸ参加，研究解决2010年廉租房项目结算问题专题会议，根据廉租房项目负责人情况说明和领导批复结合河北省境内由于节能减排造成建筑材料、人工费价格上涨实际，形成处理意见。

10.2010年10月16日沧州市住建局《关于调整现行建设工程计价标准中人工单价的通知》。该证据证明目的是自2010年7月1日起执行新的人工单价。综合用工一类单价由45元工日调整至58元。二类单价由40元工日调至52元。三类单价由30元工日调至39元。清、借工价格由45元工日调至72元。并证实了该廉租房增加人工单价费用的因素。

11.河北省钢铁工业节能减排实施意见。该证据证明目的是由于该实施意见的出台导致诸多建筑工程原材料价格上涨的影响。致使原告承包的廉租房工程亏本的主要因素。

12.肃宁县廉租房1标段遗漏工程决算书显示合计增加造价2418747元,原告称该证据证明目的是廉租房5#、6#楼遗漏的工程项目总和为2418747元。

被告肃宁县住房管理中心质证意见：《招标文件》真实性无异议，是当时廉租房工程第Ⅰ标段的招标文件。《工程量清单报价表》加盖了我单位公章，因此我方对该证据予以认可，但仅凭该证据不能证实原告主张，如果工程确实存在漏项，应当由县财政评审中心进行评审或由有关鉴定部门进行鉴定。对《施工合同》无异议。对2011年5月11日证明及附表、关于2010年廉租房增加费用的说明、关于肃宁县2010年廉租房情况的几点说明，在庭审前对张铁轮、尹永信进行了调查，二人认可这三份证明是其出具的并认可这三份证据的真实性，当时张铁轮是被告中心的主任，尹永信是主管这个项目副主任。对于二人所说的情况我方予以认可。三建公司的请示，当时形成过这个请示，领导签过字。根据该请示是由住房中心形成初步意见，同时也由县财政评审中心按国家政策拿出意见，但是最终没有形成决定性的意见，因此在请示中三建公司申请补贴1154839.05元没有得到批准。（2013）4号会议纪要真实性予以认可，通过该证据内容来看工程款结算要依据县财政评审中心评审结论作为结算依据，时至今日评审中心没有出具评审结论，因此原告主张增加200多万元的工程款证据不足。对沧州市住建局通知我方认可，当时人工费确实进行了调整。节能减排实施意见我方认可。工程决算书属于原告方单方做出的决算，其为了照顾自己的利益容易出现偏差，为了体现客观公正，应当根据会议纪要的要求由财政评审中心进行评审或法定的鉴定部门进行鉴定。对施工图纸的真实性、关联性我方认可。

原告方提交证据的真实性被告方无异议，本院予以认定。

被告肃宁县住房管理中心方主张，双方签订的固定总价合同非经法定事由不应轻易变更，本案中县政府出具了会议纪要，由于节能减排建筑材料价格上涨、人工费调整等因素，同意由县财政评审中心对工程的价款重新进行评审，但是原告提起诉讼没能提供评审结论证据不足。被告方没有证据提交。

在询问被告方出具的《工程量清单报价表》为什么没有价格时，被告方称根据2013年2月1日政府会议纪要该项目招标前没有进行预算和财政评审，采取的是参考同类项目的造价，经多方询价确定拦标价的方式进行招投标，因此只有工程的总价款，没有各分项的价款。投标者根据我方的拦标价出具预算，投标者的投标不得过分高于或低于该拦标价，发包方根据投标者综合的评价确定中标单位。投标的有很多，在网上发布的招标公告。

原告河北省肃宁县第三建筑工程有限责任公司称当时的预算是4792150元，该预算是根据被告方的清单报价来的。

在询问被告方在2013年2月1日的会议后，被告方是否已经向财政评审中心出具了结算的初步意见，被告方称出具了结算意见，没有形成书面的。结算数额记不准了，同意涨一部分，最终数额由财政评审中心确定。财政评审中心没有出具评审意见。

原告方称在投标时被告方作为发包方没有出示廉租房的图纸,只是依据被告方工程量清单报价表进行的投标。

对此被告方否认，称从《招标文件》的第三页第六项招标范围是施工图范围内工程（详见招标文件有关说明），从这一点可以看出原告方见到了图纸，招标时就给了图纸。

原告方反驳称中标后给的图纸。后来的工程是完全按照图纸进行的。在询问原告方何时发现诉状中的第三、四、六原因以外的其他理由，有没有向被告方要求变更合同的内容。原告方称2013年5月份最后决算时具体的漏项、上涨的具体数额才算出。

被告方称工程量清单包括原材料，并称原告方在投标时也遗漏了钢筋、电线管等工程量建筑材料，提交原告方《投标文件》。

被告方称在原告的《投标文件》中5#、6#楼的主要材料、设备明细表包含了数量较大的钢筋。本案中从《投标文件》来看，看不出实际工程量比《招标文件》多，应当依据鉴定部门进行对比鉴定。

原告方质证意见，《投标文件》5#楼显示钢筋144005元,6号楼钢筋显示134551.30元。按照实际工程用钢筋数额远远超过投标文件的3倍之多，《投标文件》是盲目凑数。对《投标文件》真实性没有意见。对关联性发表如下意见：1、该《投标文件》是根据被告编制的工程量清单制作的，工程量清单是招标的基础，我们的投标预算也是根据清单制作的，清单遗漏的项目属于应当招标而没有招标，违反了《招投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定第三条》效力性法律规定，属于无效。根据《合同法》相关规定，合同无效后，取得利益的一方应当赔偿另一方的损失。因此，被告应当按照我方实际施工造价赔偿我方的损失。2、退一步讲，即使不构成无效，清单和投标文件的漏项部分也属于工程量变更。工程量清单和我方投标文件的各项目是双方确定合同价款的计价依据，工程招投标也是据此而来，双方据此签订了施工合同。合同第一、二条约定的工程内容和承包范围为“施工图范围内的全部内容（具体内容以工程量清单为准），”由于括号是对前面内容的补充和解释，二者不一致应当以括号内的内容为准，因此，工程内容和承包范围应当以工程量清单确定。施工图比工程量清单多出的工程量和多用的原材料应当视为对工程量的变更。原告完成了招标工程以外的工程量，被告实际在使用，应当支付相应的工程款。

原告方提交证据如下：1、金鼎首府的工程量清单。用以证实其他工程的工程量清单中包含钢筋等原材料。2、工程决算书。该决算书是县政府形成会议纪要后，要求被告对工程结算拿出初步意见，被告要求我单位出具工程决算书。2013年5月原告编制了工程决算书，已给付被告。决算工程中，原告发现工程量清单中遗漏了钢筋、电线管等重要建筑材料和外墙抹灰、拖布池、采暖入户装置、热量表等工程项目。工程决算书与工程量清单、原告的投标文件对比可以看出漏项的具体项目，具体见肃宁县廉租房5#、6#楼工程决算书。

对以上两份证据被告方质证意见，对金鼎首府工程量清单无异议。对原告的整体工程决算书真实性无异议，但是是否能反映整体施工的情况与预算和工程量清单相比是否存在漏项，应当依据鉴定。

原告申请法院委托鉴定部门对肃宁县廉租房5#和6#楼的以下部分造价做出鉴定：1、鉴定工程量清单中遗漏的建筑楼房所用钢筋、电线管等重要建筑材料和外墙抹灰、拖布池、采暖入户装置、热量表等工程量造价（见肃宁县廉租房第1标段遗漏工程决算书）。2、鉴定内墙抹灰、外墙保温板等实际工程量比工程量清单工程量增加部分的造价（见肃宁县廉租房招标第1标段工程量误差工程决算书）。3、因国家节能减排，造成建筑楼房部分原材料价格上涨，鉴定原材料的上涨数额（见肃宁县廉租房第1标段主要原材料涨价工程决算书）。4、被告指定原告使用特定的品牌装饰材料，致使造价增加的数额（见肃宁县廉租房第1标段指定材料涨价工程决算书）。5、由于廉租房墙体多，造价比其他楼房墙体增加的数额。6、因国家调整人工费单价，鉴定建筑该楼房人工费增加的数额（见肃宁县廉租房第1标段人工费调整工程决算书）。被告方的意见是由财政评审中心进行评审，符合《会议纪要》的决定，如果没有财政评审中心的评审可以依法作出鉴定。

经本院委托河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司作出冀诚祥基鉴字(2015)第7004号-1《肃宁县廉租住房5#楼、6#楼工程造价鉴定报告书》鉴定结果如下：（1）肃宁县廉租住房5#楼：原合同价格2342174.74元，鉴定造价3477154.45元，调增1134979.71元。明细如下：a:工程量清单中遗漏项目调增共计198549.7元，其中外墙抹灰调增9253.56元，拖布池调增5574.05元，采暖入户装置调增2636.96元，热量表调增26529.32元，其他漏项项目共计调增154555.81元。钢筋、电线管不存在漏项情况。b:实际工程量比工程量清单工程量增加部分造价调增199088.67元。其中内墙抹灰调增40963.12元，外墙保温调增24618.32元，其他项目量差调增133507.23元。c:因国家节能减排，造成建筑楼房部分原材料价格上涨、使用特定品牌装饰材料及因国家调整人工费单价此三项造价调增共计737341.34元。d：“由于廉租房墙体多，造价比其他楼房墙体增加的数额”不予以鉴定。（2）肃宁县廉租住房6#楼：原合同价格2449975.47元，鉴定造价3753618.23元，调增1303642.76元。明细如下：a:工程量清单中遗漏项目调增共计220440.25元，其中外墙抹灰调增23971.70元，拖布池调增16350.23元，采暖入户装置调增2636.96元，热量表调增31835.17元，其他漏项项目共计调增145646.19元。钢筋、电线管不存在漏项情况。b:实际工程量比工程量清单工程量增加部分造价调增127233.57元。其中内墙抹灰调增16381.64元，外墙保温调增24527.48元，其他项目量差调增86324.45元。c:因国家节能减排，造成建筑楼房部分原材料价格上涨、使用特定品牌装饰材料及因国家调整人工费单价此三项造价调增共计955968.94元。d：“由于廉租房墙体多，造价比其他楼房墙体增加的数额”不予以鉴定。

原告方对鉴定报告书无异议。

被告肃宁县住房管理中心质证意见:1、接到鉴定书以后，住房管理中心将鉴定结果报告了县政府，县政府的意见是由法院依法作出认定，依法作出判决。2、三建公司5号楼调增部分和6号楼调增的部分合计为2438622.47元，其诉讼请求为2418580元，很明显超过其诉讼请求部分，不应当支持。3、请法院详细审查鉴定机构是否为法院入围的鉴定机构，鉴定人员是否有鉴定资质，鉴定程序是否合法。

在鉴定过程中原告方补充图纸会审记录及变更单共计7页，对此被告肃宁县住房管理中心认可其真实性。

原告向法院申请增加诉讼请求20042.47元。

原告主张预交鉴定费100000元应当由被告承担，提交发票2张，被告方对发票真实性无异议。

本院向鉴定机构河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司发出质询函，要求该机构对冀诚祥基鉴字(2015)第7004号-1《肃宁县廉租住房5#楼、6#楼工程造价鉴定报告书》中“c:”项调增前的价格给予说明。该机构回复：“5#主要材料调增前合同价格为605815.15元，指定材料调增前价格为169377.6元；6#楼主要材料调增前合同价格为611082.9元，指定材料调增前价格为186533.8元”。原告方质证意见为关于5、6#楼的人工费的数量，我方把鉴定报告中的总结，做一个书面说明，其他的内容无异议。被告方质证意见为：1、对于鉴定机构关于5、6#楼的回复真实性无异议；2、对于该份证据的关联性请法院依据《工程量清单》、《鉴定报告书》结合作出认定，尤其是5#、6#楼的人工费调增前合同价格表没有注明工日的数量；3、没有法定事由合同的价款不宜随意变更，退一步讲即使变更，根据双方签订的《建设工程施工合同》第60条第2款项目的综合单价及措施项目费的数量偏差在±5%以内时不予调整，第4款人工单价、材料单价、机械单价变动在±3%以内的综合单价、措施项目费不变，因此原告的诉讼请求不应支持。

原告方根据鉴定机构回复中的人工费调增前价格表结合鉴定报告中的人工数量计算出5#楼人工费调增前合同价格为444559.07元；计算出6#楼人工费调增前合同价格为486708.65元。对此被告方质证意见是如果与鉴定报告一致我方无异议，请法院依法认定。

原告方提交的第12号证据肃宁县廉租房1标段遗漏工程决算书中人工费调整增加工程造价、主要材料涨价增加造价、指定材料涨价增加造价共计924371元,而冀诚祥基鉴字(2015)第7004号-1《肃宁县廉租住房5#楼、6#楼工程造价鉴定报告书》鉴定结果中因国家节能减排，造成建筑楼房部分原材料价格上涨、使用特定品牌装饰材料及因国家调整人工费单价此三项造价调增共计1693309.82元，差距较大。对此原告方解释称，鉴定意见人工材料机械费用调增部分与我公司提交的决算书存在一定差距，原因是有部分材料我公司没有做调增，将钢筋计入了漏项部分，没有将钢筋计入材料费调增，而鉴定报告将钢筋的涨价一并计入材料费调增，没有将钢筋计入漏项部分，根据我公司提交的漏项部分的决算书5#土建工程决算书第1页第16项至20项工程量为63.124吨，单价扣除材料定额价与市场价的差价，例如第19项为5342（5542-200）元/吨乘以工程量再加3.41%的税金再加管理费与10%的规费，计算出钢筋总价为38.36万元，同理6#土建工程决算书第1页第19项至23项工程量为63.605吨，钢筋总价38.65万元。我方认为钢筋漏项了，所以就把钢筋价放在了漏项里，在人工费、材料费、机械费的调整中就少了，另有部分材料没有调增比如商砼混凝土，在《鉴定报告书》第18页能体现，有部分材料、人工调增时量少调了，如《鉴定报告书》第19页C01162项陶瓷地面砖量是1938平方米，我方决算是1501平方米。《鉴定报告书》第19页C01163鉴定报告是394平方米，我们决算是278平方米。而且因为我方总决算是7210730元，与投标价价差是2418747元，所以我方即使关于索赔工程款的分项不是十分准确，但我公司整体决算的结果与鉴定意见基本一致，没有大的出入。

被告方称，经过对比确实存在以上情况。并称县政府专题会议纪要第二条第二款要求县财政评审中心进行评审，县财政评审中心也是对整体工程的造价进行评审。既然法院已委托司法鉴定部门作出了鉴定意见，请参考该意见公正作出认定。

原告方提交了5#、6#楼的《河北省建设工程竣工验收报告》，对此被告方无异议，称5#、6#楼竣工日期是2011年9月6日，当时由于工期很严，交付日期与竣工日期一致。

原告方主张利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，对此被告方主张不同意给付利息，因为合同对需要增加的工程款的数额未约定，我们不存在违约行为，原告无权向被告主张利息。

上述事实有庭审笔录、调查笔录予以证实。

一审法院认为，原被告就肃宁县廉租住房5#楼、6#楼签订的《河北省建设工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。原告按照合同约定将工程建设竣工,并已验收合格。原被告签订的《河北省建设工程施工合同》第二项工程承包范围：施工图范围内的全部内容（具体内容以工程清单为准）。

被告方的《招标文件》第12.3规定：本工程的投标报价，应依据GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》和【冀规】DB13(J)/T85-2009《建设工程工程量清单编制与计价规程》计价；根据DB13(J)/T85-2009《建设工程工程量清单编制与计价规程》第1.0.2规定，凡在我省行政区域内的建设工程工程量清单编制与计价行为，包括工程量清单编制、最高限价（招标控制价）或标底编制、投标报价编制、工程预付款、计量与价款支付、价款调整、索赔与现场签证、结算与工程计价争议处理等，应遵守本规程。1.0.3规定下列建设工程必须执行本规程：1、使用各级财政预算资金的建设项目……。1.0.4规定除1.0.3条规定以外的建设工程，工程计价方式由招标人确定，但采用清单计价方式的必须执行本规程。故本案的肃宁县廉租住房5#楼、6#楼属于必须执行该规程的建设工程。

被告方在《招标文件》第7.3项规定“投标人获取招标文件后，应仔细检查施工图纸及招标文件的所有内容，如有残缺或工程量清单中漏项、工程数量有误、清单描述等问题应在获得招标文件3日内向招标人提出，否则，由此引起的损失由投标人自己承担。投标人同时应认真审阅招标文件中所有的事项、格式、条款和规范要求，若投标人的投标文件没有按照招标文件要求提交全部资料，或投标文件没有对招标文件做出实质性响应，其风险由投标人自行承担，并根据有关规定，该投标有可能被拒绝。”但根据河北省工程建设标准《建设工程工程量清单编制与计价规程》DB13(J)/T85-2009中第5部分工程量清单编制5.0.4工程量清单是工程量清单计价的基础，是编制最高限价（招标控制价）或标底、投标报价、签订合同价、支付工程进度款、调整工程量、价款调整、办理竣工结算以及索赔的主要依据。5.0.2采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。本条为强制性条款，规定招标人对编制的工程量清单的准确性和完整性负责；故作为原、被告《施工合同》组成部分的被告方出具的《招标文件》第7.3项“要求投标人对有残缺或工程量清单中漏项、工程数量有误、清单描述等问题应在获得招标文件3日内向招标人提出，否则，由此引起的损失由投标人自己承担”的规定，根据《合同法》第五十三条规定，对于造成对方人身伤害的或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。在国家强制性标准条文明确要求招标人向投标人提供准确完整的工程量清单的情况下，如果招标人在招标文件提供不准确和完整的工程量清单并让投标人据此投标报价，且要求投标人对法律规定必须由其承担责任的免责条款属于故意或重大过失造成承包人承担损失的条款，故根据《合同法》第五十三条规定被告方出具的《招标文件》第7.3项应认定无效。DB13(J)/T85-2009《建设工程工程量清单编制与计价规程》第8.0.3规定：“合同价款约定后，任何一方不得擅自更改。确定合同价款可以采用以下方式：3固定总价。即承包人针对发包人在招标文件中确定的拟建工程项目实施范围、工程量清单、相关报价要求、风险范围及幅度进行的报价不予调整。当工程项目实施范围发生变化、工程量清单发生偏差、超过约定的风险范围及幅度时应予以调整。调整方式、方法应当在招标文件中明确或在建设工程施工合同中约定。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。”GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》4.5.3规定“工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。”故本院认为原被告《施工合同》虽约定了固定总价，但因工程量清单发生漏项及偏差应对合同价款予以调整。这也符合DB13(J)/T85-2009《建设工程工程量清单编制与计价规程》第11.0.3规定：“不论采用何种合同价款方式，因下列因素发生而引起的价款变化，价款允许调整。……6清单项目或工程量的偏差。……。”原告方申请本院委托鉴定机构作出冀诚祥基鉴字(2015)第7004号-1《肃宁县廉租住房5#楼、6#楼工程造价鉴定报告书》显示被告作为招标人其出具的《工程量清单》中遗漏了外墙抹灰、拖布池、采暖入户装置、热量表调增及其他漏项项目等，造价共计5#楼为198549.7元，6#楼为220440.25元；实际工程量比工程量清单工程量增加部分包括内墙抹灰、外墙保温及其他项目量差造价其中5#楼应调增199088.67元，6#楼应调增127233.57元；故原告方据此主张变更工程款应予以支持。依据原被告签订的《河北省建设工程施工合同》第二部分通用条款58.1、60.1中约定数量偏差在±5%以内时，该项目的综合单价不变，措施项目费按比例调整；当数量偏差率超过±5%时，增加5%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。根据冀诚祥基鉴字(2015)第7004号-1《肃宁县廉租住房5#楼、6#楼工程造价鉴定报告书》鉴定结果：5#、6#楼工程量漏项及偏差造价共计745312.19元。5#、6#工程量总价款4792150元，5%为239607.5元，故超出5%的部分745312.19-239607.5计505704.69元工程款被告肃宁县住房管理中心应给付原告河北省肃宁县第三建筑工程有限责任公司。

原告主张因工程建设期间河北省拉闸限电、节能减排,造成建筑原材料价格大幅度提升,建设成本大幅度高于合同的价款,同时被告指定原告使用特定的装饰材料,造成原告该部分建筑成本增加,要求增加工程款。原告方提交的5、6、7、8、9号证据显示原告方多次提出要求，而被告方也多次口头承诺按使用材料价格由财政评审中心进行评审。后在2013年2月1日以政府专题会议纪要的形式形成决议：“由县住房中心根据同期肃宁县城类似结构的建筑结算价格，对主体进行多方询价：同时考虑廉租房墙体多的因素，比其他建筑多出的部分，按当时的实际价格计算，拿出结算的初步意见。由县财政评审中心，对住房中心的结算追加意见进行评审，以评审结论作为结算依据。”被告肃宁县住房管理中心在庭审中称被告方出具了结算意见，没有形成书面的。结算数额记不准了，同意涨一部分，最终数额由财政评审中心确定。财政评审中心没有出具评审意见。

原告方提交的前述证据显示原、被告就因原材料价格上涨、使用特定品牌装饰材料及人工费单价因素导致的工程款增加达成了变更的合意，改变了双方签订的《河北省建设工程施工合同》第60条合同约定采用固定总价价款不做调整的约定。被告肃宁县住房管理中心认为原告提起诉讼没能提供评审结论证据不足，主张为了体现客观公正，应当根据《会议纪要》的要求由财政评审中心进行评审或法定的鉴定部门进行鉴定。被告肃宁县住房管理中心对冀诚祥基鉴字(2015)第7004号-1《肃宁县廉租住房5#楼、6#楼工程造价鉴定报告书》未提出明确、具体的反驳意见，故本院认为原告据此主张变更该部分合同工程款应予以支持，被告应按照约定对因原材料价格上涨、使用特定品牌装饰材料及人工费单价因素导致的工程款增加承担给付责任，原告方对原告自己作出的《肃宁县廉租房Ⅰ标段遗漏工程决算书》与冀诚祥基鉴字(2015)第7004号-1《肃宁县廉租住房5#楼、6#楼工程造价鉴定报告书》5#楼6#楼“c”项的差距作出了解释，被告方也予以认可，同时被告方表示《会议纪要》第二条第二款要求的是由县财政评审中心对整体工程的造价进行评审。本院认为，综合考量原告方的《肃宁县廉租房Ⅰ标段遗漏工程决算书》与冀诚祥基鉴字(2015)第7004号-1《肃宁县廉租住房5#楼、6#楼工程造价鉴定报告书》，5#楼、6#楼是作为整体工程发包，原告方的解释合理并符合公平原则。

依据冀诚祥基鉴字(2015)第7004号-1《肃宁县廉租住房5#楼、6#楼工程造价鉴定报告书》5#楼、6#楼因国家节能减排造成建筑楼房部分原材料价格上涨、使用特定品牌装饰材料及因国家调整人工费单价此三项造价调增共计1693310.28元。原被告双方签订的《建设工程施工合同》第60条第4款人工单价、材料单价、机械单价变动在±3%以内的综合单价、措施项目费不变。根据鉴定机构对本院的回复：5#、6#楼主要材料调增前合同价格为1216898.05元，指定材料调增前价格为355911.4元；原告方根据鉴定机构的回复与《鉴定报告书》相结合计算出5#、6#楼人工费调增前合同价格为931268.35元；三项合计2504077.8元。3%为75122.33元。故被告肃宁县住房管理中心应给付原告河北省肃宁县第三建筑工程有限责任公司因部分原材料价格上涨、使用特定品牌装饰材料及因国家调整人工费单价导致的增加的工程款1618187.951元（1693310.28元-75122.33元）。

综上，被告肃宁县住房管理中心应给付原告河北省肃宁县第三建筑工程有限责任公司工程款共计2123892.64元。原告方主张利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，本院认为该主张的起算日期晚于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，对此本院予以采纳。原告方缴纳鉴定费100000元有鉴定费单据证实，应由被告方承担。关于原被告《施工合同》中约定给付的剩余工程款24.2150万元原告在本案中未主张，故本案中本院未予审理。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十三条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告肃宁县住房管理中心于本判决生效之日起三十日内给付原告河北省肃宁县第三建筑工程有限责任公司工程款共计2123892.64元及利息（自起诉之日2014年4月14日起至实际履行清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告肃宁县住房管理中心于本判决生效之日起三十日内给付原告河北省肃宁县第三建筑工程有限责任公司鉴定费100000元；三、驳回原告河北省肃宁县第三建筑工程有限责任公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26308元，由被告肃宁县住房管理中心承担23791元，原告河北省肃宁县第三建筑工程有限责任公司承担2517元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了陈述，双方均未提交新的证据。二审查明的事实同一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人肃宁县住房管理中心与被上诉人肃宁县第三建筑工程有限责任公司就肃宁县廉租住房5#楼、6#楼签订的《河北省建设工程施工合同》系双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，现工程建设竣工,并已验收合格，各方均应按照协议约定履行各自的义务。2013年2月1日，肃宁县人民政府对涉案工程召开专题会议进行研究，形成《肃宁县人民政府（2013）4号专题会议纪要》，对住房中心的结算追加意见进行评审，以评审结论作为结算依据，后政府未作出评审结论。在一审诉讼过程中，原审法院委托河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司作出《肃宁县廉租住房5#楼、6#楼工程造价鉴定报告书》，一审法院对该鉴定报告予以采纳符合政府专题会议调整造价的决定及涉案工程实际，本院予以确认。本案被上诉人主张利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，该主张的起算日期低于该规定，原审法院予以采纳正确。

综上所述，上诉人肃宁县住房管理中心的上诉请求不能成立，予以驳回；此案一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23791元，由上诉人肃宁县住房管理中心承担。

本判决为终审判决。

审判长　冉　旭

审判员　刘俊蓉

审判员　高宝光

二〇一七年七月六日

书记员　王　畅