肃宁县中医骨伤医院、肃宁县第三建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀09民终795号

上诉人（原审被告）：肃宁县中医骨伤医院，住所地肃宁县武垣东路。

法定代表人：***，该院院长。

委托诉讼代理人：***，河北在信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肃宁县第三建筑工程有限责任公司，住所地肃宁县靖宁街。

统一社会信用代码：911309267007743731。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河北清音律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河北清音律师事务所律师。

上诉人肃宁县中医骨伤医院因与被上诉人肃宁县第三建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2014）肃民初字第1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人肃宁县中医骨伤医院委托诉讼代理人***、被上诉人肃宁县第三建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人肃宁县中医骨伤医院上诉请求：请求二审法院判决认定上诉人应当减少支付100044元工程款并就全部工程款向上诉人开具专用发票。事实和理由：一、一审法院对本案的建筑施工合同是否经过了竣工验收，没有给出明确的认定而支持被上诉人的诉讼请求显然是错误的。首先，作为建筑施工合同应当有明确的开工日期及竣工时间，在本案的建筑施工合同中也明确约定了开工时间为2003年9月25日，竣工时间为2004年7月10日。那么，在没有双方确认的工程延期的情形下，应当认为2004年7月10日前即为完工日期，并由承包方按照《建设工程施工合同》通用条款第32条之规定，向发包方即本案上诉人提供竣工验收报告，之后由发包方组织竣工验收。关于验收报告的提出至工程竣工验收的确认，按照通用条款的规定期间最长不超过三个月的时间。本案中，一审原告即被上诉人的第三号证据就是《建筑工程竣工验收报告》用以证实该工程于2005年6月22日验收合格。那么，问题显而易见，竣工验收报告的验收合格日期是合同约定竣工日期将近年后才做出的，延期的原因何在应由承包方予以说明，按照通用条款和专用条款的约定均应当首先由承包方举证证明何时向发包方提供了完整的竣工资料和竣工验收报告，当承包方不能提供这一证据时，违约的当然是承包方。其次，如果该工程没有经过竣工验收，那么，一审原告所请求的支付工程款的要求就不应当得到支持。再次，在一审过程中一审原告即被上诉人也没有主张也没有提供证据证明，发包方存在未经竣工验收的情况下擅自使用的情形。而一审法院就发包方提出的抗辩主张即修复费用100044元不予支持、不予扣除的理由是“发包方在未经竣工验收的情况下擅自使用”，这显然是没有依据的，如果一审法院认为发包方擅自使用标的工程，那么必然应当就使用时间和使用部分予以确定和论述，但是，这些“事实”在一审判决中都没有。二、在一审过程中，一审被告即上诉人多次提出，承包方对工程总价款想向发包方开出专用票据后，可支付剩余工程款，这样的正当要求，一审法院在判决中却要予以回避。无论上诉人还是被上诉人都是法人单位，发包方要求支付剩余价款时，发包方要求承包方出具正式票据是再正常不过的事情，本案诉讼之前，发包方就要求承包方在双方最终确定好工程价款后，承包方要开出正规票据，而因此成讼。退一步讲，即使本案不存在其他的任何纠葛，仅就承包方是否开票及是先开票还是付款后在开票的问题诉讼至法院的话，一审法院依据相关支付规定，也会做出先开票后付款的判决。但本案的一审判决中就此没有任何的论述和评价。

被上诉人肃宁县第三建筑工程有限责任公司辩称，一、上诉人上诉请求与上诉理由不相对应。其陈述的第一项上述理由在上诉人请求中并没有体现。第一项上诉理由称“一审法院支持答辩人的诉讼请求是错误的”一审法院已支持答辩人的诉讼请求是888384元。上诉人的上诉请求中并不包含该80余万的工程款，仅是100044元的维修费用。因此就上诉人上诉理由第一项中的“首先”“其次”部分答辩人无需答辩。二、针对上诉人上诉理由第一项中的“再次”部分我们的答辩意见是：上诉人作为工程综合验收的义务方，其有义务提供证据证明涉案工程是否经过了综合验收，何时进行了验收，在其未提供上述证据的情况下，一审法院以涉案工程未经综合验收而入住使用从而免除答辩人的工程质量责任是正确的。退一步说，即使工程经过了综合验收才入住使用，因上诉人主张的房屋坏损部位超过了施工合同约定的保修期限，答辩人也不再负有维护义务，因此一审法院确定答辩人不承担上诉人主张的维修费100044元符合法律规定上诉人主张答辩人应为其开具发票的事项，与本案没有关联性，不属于法院的审理范围，不属于民事主体承担民事义务的方式。而且上诉人在一审时没有提出该事项，一审法院也未就该事项作为判决，二审中不应予以审理。综合上述意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。

肃宁县第三建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠的工程款1078455元及利息（以最终鉴定为准）。事实和理由：2003年9月25日，原被告签订了《建设工程施工合同》，原告承包了被告的肃宁县骨伤科综合楼工程，建筑面积5418.18平方米，承包范围为图纸内的土建、水电安装工程，合同价款288.8万元。在施工期间，原告按照被告的要求进行了工程变更，造成了工程量增加。原告按照合同约定履行了自己的义务，并已交付被告使用多年。但被告没有按照约定履行支付工程款的义务，时至今日被告拖欠原告工程款1078455元未能给付。原告多次催要，但被告以种种理由推脱，拒不付款。被告长期拖欠原告工程款的行为严重违反了合同的约定，为此起诉。

一审法院认定事实：原被告双方于2003年9月25日签订建设工程施工合同，约定原告承包被告骨伤科综合楼，合同价款288.8万元，原告已依约施工完毕并交付被告使用多年，在施工过程中被告对部分施工项目进行了变更，导致工程量增加，增加部分工程量工程价款经鉴定为279534.62元，被告已支付工程款2279150元。骨伤科综合楼经鉴定存在部分施工质量问题，修复费用100044元。

一审法院认为，原被告双方签订的建设工程施工合同不违法法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和第三人的利益，应属合法有效，原被告双方均应全面适当的履行合同义务。原告主张被告尚欠工程款1078455元，但根据合同约定价款和增加工程量价款及被告已支付工程款，被告尚欠原告工程款的数额为888384.62元。原告主张因材料价格上涨增加工程款18万元，但其未能提交施工期间材料价格上涨的证据，对该主张法院不予支持。原告主张应按照银行同期贷款利率自2005年6月23日起计算拖欠工程款的利息，法院认为，根据双方签订的建设工程施工合同未对欠付工程款的利息进行约定，合同专用条款第六合同价款与支付第26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：“施工二层以上后拨60万元，主体工程竣工前拨30万元，在工程全部完成验收合格后拨60万元，剩余部分资金2005年9月10日前拨清”。第十一其他47补充条款：“其中26工程进度款支付如发包人在资金不足的情况下可延期拨付”。原告认可被告已支付工程款2279150元，但未能提交证据证实被告支付价款的时间和工程交付使用的时间，亦未提交证据证实被告不存在资金不足的情况，故对原告主张的利息的起算时间法院不予支持，原告主张的利息可自起诉之日起参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告主张原告施工的部分存在施工质量问题且工程没有经过竣工验收，法院认为，根据鉴定意见，原告施工存在施工质量问题的均系地基工程和主体结构以外的部分，被告在未经竣工验收的情况下擅自使用，原告对该施工质量问题不再承担民事责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四、第六十条、第一百零九条、第二百八十五条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告肃宁县中医骨伤医院于本判决生效之日起十五日内给付原告肃宁县第三建筑工程有限责任公司工程款888384.62元并支付利息（利息自2014年12月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付清前一日止）。二、驳回原告肃宁县第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14506元，由被告肃宁县中医骨伤医院承担11950元，原告肃宁县第三建筑工程有限责任公司承担2556元；工程量变更价款鉴定费20000元由被告肃宁县中医骨伤医院承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明，与原审法院查明一致。

本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的建设工程施工合同不违法法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和第三人的利益，应属合法有效，上诉人与被上诉人双方均应全面的履行合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据鉴定意见，被上诉人施工存在施工质量问题的均系地基工程和主体结构以外的部分，上诉人在未经竣工验收的情况下擅自使用，被上诉人对该施工质量问题不再承担民事责任，故对于上诉人的主张本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人方开具专用票据问题，双方合同未有约定，且票据问题不属于民事案件审理范围，上诉人的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

综上，肃宁县中医骨伤医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人肃宁县中医骨伤医院负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员付毅

二〇一八年三月二十七日

书记员*婷