山西新华书店集团晋中有限公司和顺分公司、新乐市宏泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋07民终874号

上诉人(原审原告)：山西新华书店集团晋中有限公司和顺分公司，住所地:山西省晋中市和顺县新华街5号。

负责人：文军勇，系该书店总经理。

委托诉讼代理人：陈海珍，山西哲宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建斌，山西哲宇律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：新乐市宏泰建筑工程有限公司，住所地:河北省新乐市新贸街1号。

法定代表人:丁庆国，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：牛增生。

委托诉讼代理人：**俭，石家庄市新乐市法律援助中心法律援助律师。

上诉人山西新华书店集团晋中有限公司和顺分公司（以下简称新华书店）与上诉人新乐市宏泰建筑工程有限公司（以下简称宏泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服和顺县人民法院（2018）晋0723民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人新华书店上诉请求：一、撤销和顺县人民法院（2018）晋0723民初901号判决书。二、依法改判。事实与理由：一审判决事实不清，导致对上诉人承担民事责任偏重。和顺县新华书店营业楼东侧女儿墙倒塌后，及时联系被上诉人，后对倒塌的原因申请山西省建筑科学研究院进行鉴定，鉴定意见认为“女儿墙厚度、配筋数量和间距与原设计图纸严重不符,埋下了严重的质量隐患，尚未倒塌的女儿墙也出现了沿根部断裂的现象”，所以上诉人认为，被上诉人的施工不当是事故发生的根源，后期维护只是事故发生时间的一个因素。另外，广告牌不是在女儿墙上固定的，而是在主体楼承重墙上进行的固定,该作用力较小,其是原因之一,但不是主要原因。所以，上诉人认为，一审法院判决上诉人承担事故70%的责任偏重，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

宏泰建筑公司对新华书店的上诉理由所发表的答辩意见与其上诉意见一致。

宏泰建筑公司上诉请求：撤销山西省和顺县人民法院（2018）晋0723民初901号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.原审法院查明事实是:2006年9月上诉人与被上诉人签订了和顺县新华书店营业楼建设项目的《晋中市建设工程施工合同书》该工程由晋中市建设勘察设计院设计，监理单位为晋中市建设监理有限公司。该工程2006年9月开工，2007年10月竣工，验收合格交付使用。2018年6月11日凌晨，和顺县新华书店营业楼楼顶东侧女儿墙发生倒塌。从以上事实可以看出，和顺县新华书店营业楼从竣工、验收交付使用到楼顶女儿墙倒塌，已长达十年之久。女儿墙从建筑行业来说，上人的屋顶女儿墙的作用是保护人员安全，并对建筑立面起装饰作用。不上人的屋顶女儿墙的作用除起立面装饰作用外,还固定油毡。不属于《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第四十条的第一款第（一)“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程”规定的范围。因此，女儿墙的质保期根据法律、法规规定至多就是5年，本案女儿墙早已过保质期多年，且女儿墙是营业楼的建筑主体的装饰部分，不允许承重，而被上诉人却在女儿墙上悬挂很重的广告牌，女儿墙不堪重负而倒塌，责任全在被上诉人，与上诉人无关。因此，上诉人不承担返工、改建责任，也不承担由此造成的损失。而原审法院判决让上诉人在判决生效后六个月内对被上诉人的营业楼女儿墙予以返工、改建;承担部分经济损失，实属认定事实错误，判决错误。2.被上诉人单方委托鉴定机构且《工程质量检验报告》依据被上诉人提供的错误的图纸（原图纸)、错误的检材,做出的鉴定结果应当是无效的，不应作为证据使用。在上诉人对《工程质量检验报告》不是依据变更后的图纸作出的鉴定，提出异议的情况下，原审法院在被上诉人没有对事故原因重新鉴定的情况下，以“图纸的用筋情况依然和实际用筋不一致不能推翻《工程质量检验报告》,”继续对《工程质量检验报告》予以认定，仍作为定案依据，判决上诉人承担赔偿责任，实属认定事实错误。3.民事诉讼中当事人的损失，应当有依法成立的具有鉴定资质的鉴定机构的鉴定意见作为依据，才可认定。而原审法院仅凭被上诉人提供的“催款函”、“拆除费用票据”等,就认定损失数额，实属认定事实有误。二、原审法院举证责任分配错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”即“谁主张，谁举证”。庭审中上诉人对被上诉人提交的《工程质量检验报告》发表“此报告是以原图纸不是以变更后的图纸作出的，是无效的”质证意见后，原审法院却让上诉人在规定时间内提出重新鉴定申请，有违“谁主张，谁举证”的法律规定。三、原审法院适用法律错误。本案是建筑工程验收合格，并使用十年后，因所谓的“质量”问题发生纠纷，应由《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》相关条款调整。而原审法院适用针对建筑工程交付前的《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”并断章取义，判决上诉人对涉案女儿墙“返工、改建”，实属适用法律错误，判决结果错。综上，由于原审法院认定事实错误，举证分配错，适用法律错误，致使判决结果错误。为维护上诉人的合法权益，请求人民法院依法支持上诉人的请求。新华书店对宏泰建筑公司的上诉理由所发表的答辩意见与其上诉意见一致。

新华书店向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令宏泰建筑公司对新华书店营业楼承担修理重做的民事责任并承担本案诉讼费用。二、增加诉讼请求：请求人民法院依法判令宏泰建筑公司赔偿损失如下：对因事故发生造成的室外广告拆除费用1万元，事故鉴定费用4万元、楼顶拆除挑檐及保温层费用4.88万元等共计14.08万元承担赔偿责任。

一审法院认定事实：2006年9月，新华书店、宏泰建筑公司签订了和顺县新华书店营业楼建设项目的《晋中市建设工程施工合同书》，由宏泰建筑公司承建和顺县新华书店营业楼工程，工程于2006年9月开工，2007年10月竣工。工程进行了验收结算。2018年6月11日凌晨，和顺县新华书店营业楼楼顶东侧女儿墙突然发生倒塌，大块混凝土由楼顶掉落至地面，导致外墙悬挂广告牌等损毁，楼下变电箱损坏，门面房及商场遭受不同程度损坏。之后，新华书店申请山西省建筑科学研究院对新华书店营业楼东侧女儿墙即外檐倒塌原因进行分析鉴定，鉴定结论：1.女儿墙及外檐自重较大，外檐造型向外突出，形成悬挑结构，外部安装固定了广告牌等设施，进一步增加了其使用荷载，女儿墙厚度、配筋数量和间距与原设计图纸严重不符，埋下了严重的质量隐患；尚未倒塌的女儿墙也出现沿根部开裂的现象。2.屋顶长期渗漏，雨水进入保温层后，炉渣吸水发生水化反应，体积膨胀，导致防水层空鼓开裂，进一步加剧了渗漏的发生，同时炉渣膨胀对女儿墙即外檐形成一个向外的推力，加剧了女儿墙根部的开裂。3.雨水沿裂缝进入女儿墙混凝土内部，长期锈蚀导致纵向受力钢筋失去作用，最终导致倒塌事故的发生。4.该工程屋盖板由于长期渗漏导致钢筋锈蚀，大面积的混凝土保护层脱落，形成危险点，应进行加固处理。对以上鉴定结论宏泰建筑公司提出，鉴定依据图纸不是施工图纸，并提供了施工图纸，纵向钢筋10mm粗，横向筋要求8mm粗，实际采用6.5mm和8mm钢筋交替使用。

一审法院认为，造成新华书店营业楼东侧女儿墙倒塌的原因为：①女儿墙悬挂广告牌荷载加重；②女儿墙施工埋下严重质量隐患；③保温层炉渣水化反应炉渣膨胀对女儿墙形成推力；④雨水渗入混凝土导致钢筋锈蚀，钢筋受力失去作用。除女儿墙施工埋下严重质量隐患，其他问题都是新华书店疏于管理、不注意维护所致，女儿墙是营业楼建筑主体的装饰部分，不允许承重，故新华书店应承担新华书店营业楼东侧女儿墙倒塌及造成经济损失的主要责任即承担70％的责任，宏泰建筑公司女儿墙施工埋下严重质量隐患，应承担新华书店营业楼东侧女儿墙倒塌及造成经济损失的次要责任即承担30％的责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理使用期限内无偿修理或者返工、改建。”宏泰建筑公司在女儿墙施工时埋下严重质量隐患，故宏泰建筑公司应对工程质量不符合约定的工程即倒塌的女儿墙进行返工、改建。但女儿墙的倒塌主要原因不仅是埋下严重质量隐患，主要原因在新华书店疏于管理、不注意维护所致，新华书店应承担返工、改建费用的70％，宏泰建筑公司承担返工、改建费用的30％。对于返工、改建费用待实际发生后，双方另行解决。对直接造成的经济损失14.08万元予以认定。新华书店负担造成14.08万元经济损失的70％即9.856万元；宏泰建筑公司负担造成14.08万元经济损失的30％即4.224万元。该经济损失已由新华书店全部支付。一审判决：一、宏泰建筑公司在判决生效后六个月内对新华书店营业楼不符合质量约定要求的女儿墙予以返工、改建。二、宏泰建筑公司于判决生效后十日内给付新华书店造成的经济损失4.224万元。三、驳回新华书店的其他诉讼请求。

二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人新华书店和宏泰建筑公司对于新华书店营业楼建设工程的建设过程无异议。但对于新华书店营业楼楼顶女儿墙的工程质量和质保期限，双方产生争议。根据山西省建筑科学研究院对新华书店营业楼东侧女儿墙及外檐倒塌原因进行分析鉴定，女儿墙倒塌的原因在于：1.女儿墙悬挂广告牌荷载加重；2.女儿墙施工埋下严重质量隐患；3.保温层炉渣水化反应炉渣膨胀对女儿墙形成推力；4.雨水渗入混凝土导致钢筋锈蚀，钢筋受力失去作用。同时，本院也组织双方当事人现场查看核实相关情况，可以确认一审法院认定的“除女儿墙施工埋下严重质量隐患，其他问题都是新华书店疏于管理、不注意维护所致”，该鉴定结论符合客观实际情况。因女儿墙是营业楼建筑主体的装饰部分，不允许承重，故新华书店应承担因管理不善和使用不当致使女儿墙倒塌及造成经济损失70%的主要责任，上诉人宏泰建筑公司因建造女儿墙使用的钢筋未按照约定，存在一定质量问题，故应承担新华书店营业楼东侧女儿墙倒塌及造成经济损失30%的次要责任。一审法院划分双方责任的比例并无不当，本院予以确认。上诉人新华书店提出要求宏泰建筑公司对新华书店营业楼承担修理重做的诉讼请求，根据新华书店提交的鉴定结果，上诉人宏泰建筑公司只在女儿墙使用的钢筋上存在过错，防水、保温均因使用时间过长和新华书店管理不善所致。为明确执行内容，本院曾就女儿墙的维修费用损失，组织双方进行调解，但新华书店不同意调解。故根据本案涉诉工程实际已使用十余年的情况，以及便于明确执行内容，本院确认宏泰建筑公司应仅对双方确定的施工图纸中的女儿墙主体承担维修责任，维修费用的70%由新华书店承担，维修费用的30%由宏泰建筑公司承担。因防水、保温、外部装饰等工程已超过保修期限，且系由新华书店维修管理不善，该维修费用应由新华书店承担。一审法院认定女儿墙倒塌造成的直接损失14.08万元，新华书店负担70%即9.856万元，宏泰建筑公司负担30%即4.224万元，符合法律规定，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6400元，由山西新华书店集团晋中有限公司和顺分公司负担3200元，由新乐市宏泰建筑工程有限公司负担3200元。

本判决为终审判决。

审判长　　张晓峰

审判员　　韩　敏

审判员　　郭东星

二〇一九年六月二十六日

书记员　　许艳玫