陕西森木建筑工程有限公司与某某市西强建筑安装有限公司,某某,某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）陕04民终691号

上诉人(原审被告)陕西森木建筑工程有限公司。住所：西安市经济技术开发区凤城一路南康村**号。统一社会信用代码：91610132MA6TX5NB45。

法定代表人常拴鱼，公司总经理。

委托诉讼代理人屠蔚，女，汉族，1971年11月3日生，住西安市莲湖区劳动路***号2-11。公民身份号码：6101121971********。系陕西森木建筑工程有限公司法务人员。

被上诉人(原审被告)**市西强建筑安装有限公司。住所：陕西省**市金城路西段南侧陕柴设区商品房。统一社会信用代码：91610481MA6XMJCB6Q。

法定代表人***，公司经理。

被上诉人(原审被告)***，男，汉族，1965年1月8日生，住**市马嵬镇庞家村*组。公民身份号码：6104211965********。系**市西强建筑安装有限公司经理

被上诉人(原审原告)高海生，男，汉族，1953年12月29日生，陕西省**市高家村村民，住本村2组10号。公民身份号码：6104211XXXX********。

委托诉讼代理人高党军，男，汉族，1980年9月1日生，陕西省**市高家村村民，现住本村2组10号。公民身份号码：6104211980********。系高海生之子。

委托诉讼代理人***，陕西鸿顺律师事务所律师。

上诉人陕西森木建筑工程有限公司因与被上诉人**市西强建筑安装有限公司、***、高海生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省**市人民法院(2018)陕0481民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

陕西森木建筑工程有限公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担责任；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、医疗费共51879.3元，合疗已经报销30385.52元，在合疗未追缴的情况下，一审判决属重复报销；高海生已经65岁，不是于在务工，270天的务工损失与实际不符；本案中上诉人无过错，高海生自己未尽到安全义务，不应产生精神抚慰金，一审认定的医疗费、误工费、精神损失有误；2、上诉人与西强公司签订有《劳动分包协议》、《安全协议》，高海生是由***去干活，劳动报酬由该公司支付，说明高海生与西强公司存在劳务关系，西强公司作为独立法人，有劳务分包的经营业务，未尽到合同义务，超龄劳务，致使损失，应承担责任，一审认定上诉人承担责任与事实不符。

**市西强建筑安装有限公司、***答辩：其公司受森木建筑公司委托叫人扫雪，扫雪时其公司工地已经全部完工，扫雪也不属公司工作范围。

高海生答辩称：合疗报销部分已被合疗机构追回；事发时高海生就在劳务时发生事故，说明其有劳动能力；雇员在雇佣过程中受伤应由雇主承担责任，上诉人是实际用工者，无论其与西强公司如何约定，不影响高海生行使权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

高海生向一审法院起诉请求：1、被告***赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计123973.3元。2、被告陕西森木建筑工程有限公司与被告***承担连带责任。3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年9月18日，被告森木公司与被告西强公司签订关于陕西新光洛玻玻璃有限公司厂区建设工程《主体劳务分包合同》，该厂区位于陕西省**市槐里西路。合同约定的分包范围为混凝土工程，钢筋工程，模板工程，同时约定了零星借用工及工价，技工每天140元，普工每天90元。双方同时签订了《安全生产管理协议》，约定被告西强公司不得为施工现场招用未满16周岁及超过60周岁的作业人员，不使用不适应现场安全施工的老弱病残人员施工。2018年1月7日，被告西强公司副总***联系原告高海生，问其8日是否能到工地清扫积雪，每日工价90元，原告表示同意。原告的工资由被告森木公司与被告西强公司按90元每天结算，被告西强公司再向原告支付90元工资，被告西强公司并不赚取人工费差价。原告于2018年1月8日早到达工地，在清扫积雪过程中不慎摔倒，遂被送至**四零八医院检查，后转至陕西省核工业二一五医院住院治疗29天，经诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折，共支出医疗费51879.3元，被告西强公司垫付14000元，原告高海生又使用农村合作医疗报销了部分医疗费。2018年8月20日，陕西公正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定原告高海生构成伤残十级；后续治疗费12000元；误工期270日，营养期180日，护理期180日，护理人数原则上1人。庭审中，原告明确表示，其起诉时不知有西强公司的存在，通过原、被告的举证、质证，原告认为应由被告西强公司与被告森木公司共同承担责任，不追究被告***个人的责任。结合原告举证及本院查明的事实，本院对原告各项损害结果认定如下：医疗费51879.3元，伙食补助费870元（30元/天×29天），误工费为24300元（90元/天×270天），护理费18000元（100元/天×180天），营养费5400元（30元/天×180天），后续治疗费12000元，交通费酌定500元，残疾赔偿金16424元，鉴定费2400元，精神损害抚慰金2000元，以上共计133773.3元。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告应当根据自身身体状况及年龄情况慎重选择能从事的工作，原告在明知天气及工作内容的情况下未尽到自身的安全注意义务，故原告对自身损害的发生也具有过错，应当承担与其过错相应的20%的责任（133773.3×20%=26754.66元）。被告森木公司与被告西强公司签订的《主体劳务分包合同》没有清扫积雪等工作，且双方签订有零星借用工条款，工价虽然和被告西强公司结算，但实际上由被告西强公司全额转支付给原告，故应当认定被告森木公司是实际用工人，也是接受劳务的一方，作为提供劳务一方的原告在提供劳务过程中遭受损害，作为接受劳务一方的被告森木公司应当承担40%的赔偿责任（133773.3×40%=53509.32元）。被告西强公司与被告森木公司签订的《主体劳务分包合同》虽未约定扫雪的工作，但双方在合同中约定了零星借用工的条款，并签订了《安全生产协议》，明确约定了被告西强公司向被告森木公司承建工地上招用人员的年龄及身体条件限制。被告西强公司在招用原告作为零星借用工时，违反了双方的合同及协议约定，故应当承担40%的责任（133773.3×40%-14000=39509.32元）。关于原告是否存在误工期一项争议，退休年龄是参加社会保险的劳动者在工作达一定年限时，可享受退休后社会保险待遇的年龄，此与劳动者的劳动权利与能力并非同一概念，本案原告不论其年龄，在其有劳动能力的前提下，就有劳动的权利，故其误工费应予支持。关于是否应当扣除合作医疗保险报销的部分医疗费一项，该部分不属于人民法院审查范围，也与提供劳务者受害责任不属于同一法律关系，人民法院向合作医疗经办机构披露事实后，由其决定是否应当追缴，合作医疗保险报销的部分并不免除原、被告的责任。结合原告主张被告***不承担责任的观点及案件查明的事实，本案中，通知原告用工的人、实际用工人、违反《安全生产协议》的人均非被告***个人，故其不对原告高海生的损害承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告陕西森木建筑工程有限公司赔偿原告高海生医疗费，伙食补助费，误工费为，护理费，营养费，后续治疗费，交通费，残疾赔偿金，鉴定费，精神损害抚慰金共计53509.32元；二、被告**市西强建筑安装有限公司赔偿原告高海生医疗费，伙食补助费，误工费为，护理费，营养费，后续治疗费，交通费，残疾赔偿金，鉴定费，精神损害抚慰金共计39509.32元；三、驳回原告高海生的其它诉讼请求。案件受理费1200元，由原告高海生承担200元，被告陕西森木建筑工程有限公司承担500元，被告**市西强建筑安装有限公司承担500元。

本院二审期间，高海生提供了**市合疗经办中心《情况说明》一份，证明高海生合疗报销的费用24384.94元已被追回；陕西森木建筑工程有限公司质证认为对该证据的形式要件没有异议，但报销的是三万余元，追回的为二万四千元，对证明目的不予认可；**市西强建筑安装有限公司、***的质证意见同陕西森木建筑工程有限公司质证意见一致。本院认为，高海生提供的**市合疗经办中心的《情况说明》能够证明其在合疗报销的费用已被追缴，归该证据及证明目的予以确认。

本院认定如下：一审法院认定事实清楚，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明高海生合疗报销的费用24384.94元已被**市合疗经办中心追回。

本院认为，高海生在合疗部门报销的费用已被合疗经办机构追回；高海生在务工时受伤说明其有劳动能力，原判依据鉴定结论确认高海生的误工期限并无不妥、依据高海生的伤残程度判处精神损害赔偿金符合法律规定，上诉人关于一审认定的医疗费、误工费、精神损失有误的上诉理由不能成立，不予采信；**市西强建筑安装有限公司的注册资本为100万元，其营业范围中确有劳务分包项目，但营业执照载明依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，按照我国相关法律规定，劳务派遣单位首先应当具备注册资本不得少于200万元，其次经营劳务派遣业务应但向劳动行政部门申请行政许可，未经许可任何单位和个人不得经营劳务派遣业务，其注册资本已经说明该公司不可能获得劳动行政部门经营劳务派遣的行政许可，故可以认定**市西强建筑安装有限公司不得开展劳务派遣经营活动，且高海生与该公司并未签订劳动合同，上诉人公司是实际用工人，也是接受劳务的一方，作为提供劳务一方的在提供劳务过程中遭受损害，作为接受劳务一方的上诉人应当承担赔偿责任，故上诉人关于其不承担赔偿责任的上诉理由和请求不能成立，不予支持。

综上所述，陕西森木建筑工程有限公司的上诉理由和请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1137元，由陕西森木建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***童

审判员***

审判员***

二〇一九年六月十七日

书记员许聪

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。