某某彬、河北广安机电安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀09民终670号

上诉人（原审被告）：**彬，男，1967年2月28日出生，汉族，住河北省海兴县。

委托诉讼代理人：刘学承，河北海之光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北广安机电安装工程有限公司，住所地河北省黄骅市滕庄子乡城西工业区。

法定代表人：齐国庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王敏，北京市东元（沧州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄婵媛，北京市东元（沧州）律师事务所律师。

上诉人**彬因与被上诉人河北广安机电安装工程有限公司（以下简称广安机电公司）劳动争议一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**彬的委托诉讼代理人刘学承、被上诉人广安机电公司的委托诉讼代理人王敏和黄婵媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**彬上诉请求：一、依法撤销（2020）冀0983民初100号民事判决；二、依法改判上诉人与被上诉人自2019年4月4日起建立事实劳动关系。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间应认定为建立劳动关系。（一）上诉人与被上诉人符合法律规定的劳动者与用人单位的基本情况。上诉人达到法定的最低劳动年龄，且没有超过法定退休年龄或者已领取基本养老保险待遇。（二）上诉人在工作中接受被上诉人的管理、指挥监督。上诉人每天由被上诉人工作人员用车辆在中铁门口接至工作地点（被上诉人承包的中铁工地）进行工作，工作完毕由被上诉人工作人员送出中铁场区。上诉人在劳动的过程中按照被上诉人的指令进行工作，而非按照自己的意志提供劳动。具体为被上诉人的工作人员刘松龄对上诉人等进行工作安排，并且进行直接管理。上诉人工作所使用的工具等生产资料均由被上诉人提供，上诉人仅是提供劳动而获取劳动报酬。（三）上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。上诉人的劳动系被上诉人生产组织体系的一部分，上诉人与其他的劳动者之间亦存在分工合作，而不是从事独立的业务或生产经营。结合以上事实，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人与被上诉人之间应自用工之日（2019年4月4日）建立劳动关系。二、原审依据王某1提供的《长期临时用工协议》等认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，认定错误。（一）上诉人与王某1之间不存在雇佣关系。自上诉人在被上诉人处工作时，王某1也并未向上诉人说明系其雇佣上诉人工作，即上诉人与王某1之间未就雇佣达成合意。事故发生时，王某1陪同上诉人去被上诉人处协调处理善后事宜，亦说明王某1认可由被上诉人对上诉人的伤害承担赔偿责任。王某1在原审中当庭认可由其对上诉人承担人伤赔偿责任，与其先前行为相互矛盾。王某1仅是每天开车将上诉人接到中铁门口，王某1与上诉人一起由被上诉人工作人员接入中铁工地。王某1也与上诉人等工作人员进行劳动，上诉人与王某1不具有人身上的依附性。上诉人未接到王某1给付的劳动报酬。（二）《长期临时用工协议》被上诉人并未签章，签字也并非被上诉人法定代表人所签。故，该《协议》不应作为认定被上诉人与王某1之间进行劳务分包的依据。（三）王某1不能当庭提供除《长期临时用工协议》外的其他证据以证明其与被上诉人之间的法律关系。综合以上分析，可得出以下结论：王某1与被上诉人之间不存在劳务分包关系；上诉人并不受王某1雇佣。三、原审程序错误。王某1与本案的审理具有利害关系，其可以作为第三人参与诉讼，在答辩中上诉人即提出以上观点。而在原审中王某1以证人身份出庭，原审程序违法。综上，原审认定事实错误，程序违法，应予撤销。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求依法裁判。

广安机电公司答辩称，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1、上诉人并非广安机电公司的员工，其是否符合法律规定的劳动者主体资格，是否领取养老保险待遇与本案无关。2、上诉人在工作中并非接受被上诉人的管理。依据一审查明的事实及被上诉人提交的证据能够证实上诉人是受王某1雇佣，并且工作时间不连续不固定，是王某1按现场劳务需要确定是否由上诉人参加务工，工资也是由王某1发放。被上诉人承包中铁工地需要对工地现场进行指导，但该指导并不是对上诉人按照劳动规章制度进行的管理，也从未要求上诉人按照被上诉人内部员工一样受公司管理，上诉人如何进入工地也是由王某1进行安排，在上诉人的陈述当中已经对该事实认可。3、被上诉人将劳务分包给王某1，由王某1安排人员务工，上诉人不能因为其在工地干活就认定其与被上诉人之间存在劳动合同关系。上诉人干活的工地是中铁的工地，按照上诉人的逻辑，上诉人的劳动也是中铁生产组织体系中的一部分，那么上诉人是否也与中铁存在劳动关系呢？因此该上诉理由不成立。上诉人与被上诉人之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定的劳动关系成立的实质要件，因此双方不存在劳动关系。

原审判决认定事实清楚。上诉人与王某1为雇佣关系，仲裁阶段的证人证言及王某1的证言证明上诉人是由王某1雇佣去工地工作，王某1到广安机电公司进行协商也并未否认本人需要承担赔偿责任。长期临时用工协议与王某1自述、仲裁阶段的证人证言相互印证，证实被上诉人与王某1是劳务分包关系，王某1与上诉人是雇佣关系。

原审程序合法。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人应当另行起诉王某1主张人身损害赔偿。

综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

广安机电公司向一审法院起诉请求：1、撤销渤新劳人仲案（2019）17号仲裁裁决，判令原被告之间不存在事实劳动关系。2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：广安机电公司承揽了中铁集团公司的地下电缆铺设施工工程，广安机电公司将工地的部分劳务分包给了王某1。**彬自2019年4月4日起在该工地务工。2019年4月23日，**彬在工作中受伤。**彬及同村王某3等人，均系王某1雇佣的临时务工人员，工作时间不连续、不固定，他们的工资由王某1发放。

广安机电公司称，**彬并非其公司员工，**彬工资也不是由广安机电公司发放。**彬是王某1的雇员，为王某1提供劳务。广安机电公司与王某1签订了长期临时用工协议，将工地的劳务分包给了王某1，王某1负责为雇佣的工人投保保险，工人发生意外事故，也由王某1承担责任。为证明上述事实，广安机电公司提交其公司与王某1签订的长期临时用工协议、王某1视频录像及广安机电公司的工资表等证据。因新冠肺炎疫情防控期间，王某1不能出庭作证，所以王某1在2020年2月19日录制视频传给广安机电公司。视频中，王某1陈述其与广安机电公司是合作关系，**彬是王某1雇佣的工人。

**彬称，在2019年4月4日，**彬经王某1介绍在广安机电公司承揽的工程工地务工，在工作中受广安机电公司工作人员刘松的管理。2019年4月23日早晨，**彬在工作时受伤。经质证，**彬对广安机电公司提交的长期用工协议真实性不认可，认为王某1也不符合劳务分包资格要求。怀疑该协议是仲裁结束后形成的虚假证据，申请对该协议的形成时间进行司法鉴定。对视频中的人是否是王某1本人表示怀疑，视频内容的真实性无法确定，视频中的人在录制视频时是否受到威胁，无法确定，王某1应出庭接受当事人质询。对工资表，认为系广安机电公司单方出具，真实性无法确认，广安机电公司应提供由劳动部门备案的用工名册。并且根据广安机电公司提供的工资表，其中一位工人叫刘松岭，刘松岭就是**彬方证人所说的项目经理，是由其负责安排**彬的工作。

**彬提交以下证据，证明其与广安机电公司存在事实劳动关系，而王某1只是**彬工作的介绍人，不是雇主。1、广安机电公司的企业信息及**彬身份证，证明双方均符合劳动合同主体资格。2、证人王某2在仲裁庭的出庭证言，及王某2与广安机电公司法定代表人齐国庆的谈话录音，证明谈话过程中，齐国庆承认**彬在其承揽的工地中受伤。3、证人王某3、曹某在仲裁庭审理时的出庭证言，以及仲裁庭对当事人的询问，证明**彬与二证人均是为广安机电公司工作，在工作时遵守广安机电公司的规章制度，接受广安机电公司工作人员的管理，证人及**彬的工作系广安机电公司业务的组成部分，工作地点在广安机电公司承揽工程的工地。经质证，广安机电公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。

**彬提供的王某1、王某2与齐国庆的谈话录音中，齐国庆称，王某1与广安机电公司合作有五、六年还多。王某1称，七、八年了吧。齐国庆称，王某1是承包广安机电公司的劳务，广安机电公司对的是王某1，王某1对的是**彬，把关系说清楚，**彬的赔偿应该找王某1。

经**彬申请，一审法院调取了仲裁卷宗材料。其中仲裁庭的庭审笔录中记载，**彬的证人王某3陈述，王某3自2019年3月在该工地工作，是王某1介绍其去工地干活，是有活才来，有活就干，到现在还没有开工资，王某3预支了4000多元。被申请人广安机电公司代理人问王某3，“跟谁预支的，谁给你们开的工资”。王某3回答，“王某1”。

经一审法院通知，王某1来一审法院接受一审法院及原被告询问。王某1本人认可广安机电公司提供视频及用工协议的真实性。王某1称，**彬、王某3、曹某等人都是王某1的雇工，由王某1发工资，每人每天工资110元。王某3曾预支部分工资，王某1给王某3开工资共2万元左右，王某3在王某1这干活时间较长。王某1还没来得及给**彬开工资，**彬就出了事故。这些工人干活的情况是，工地有活王某1就接工人到工地干活，工地没活就不去接工人。曹某不在王某1这干之后，**彬接了曹某的活，曹某去山东打工了。广安机电公司没有给这些工人开过工资，这些工人的名单也没有在广安机电公司登记。王某1到各个公司找活，找到活就给干零活的工人打电话，带工人去干活。王某1根据活的多少安排工人人数，活不多的时候，就叫几个工人。王某1除了在广安机电公司接活，之前还干过旭阳化工公司的零活。王某1与广安机电公司是承包关系，由王某1承包工地劳务，一般是一年一结算。王某1认可**彬的人伤赔偿应由王某1承担责任。

上述事实，有当事人陈述、证人证言及上列证据等，在案佐证。

一审法院认为，依据广安机电公司提交的其公司与王某1签订的长期临时用工协议和王某1的陈述，以及工人王某3在仲裁庭陈述内容，能够证实广安机电公司与王某1系劳务承包关系，王某1与**彬、王某3、曹某等人系雇佣关系。据此，对长期临时用工协议进行形成时间鉴定，已没有必要。

**彬的工资并非由广安机电公司发放，而是由王某1发放，**彬的务工时间不连续、不固定，是王某1按劳务的需要确定是否由**彬参加务工，对**彬务工的管理并非接受广安机电公司针对内部员工的劳动规章制度的统一管理。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，**彬与广安机电公司之间未签订书面劳动合同，同时亦不符合以上构成劳动关系的实质要件。

综上，一审法院应认定广安机电公司与**彬之间不成立事实劳动关系。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：撤销渤新劳人仲案（2019）17号仲裁裁决，确认原告河北广安机电安装工程有限公司与被告**彬之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告**彬承担，限本判决生效之日起三日内汇至一审法院诉讼费专用账户。开户行：中国工商银行黄骅支行；账号：04×××23；户名：黄骅市人民法院。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人**彬主张与被上诉人广安机电公司存在事实劳动关系，应当承担举证加以证明的责任。上诉人**彬主张，其于2019年4月4日经王某1介绍到被上诉人广安机电公司承包的中铁工程的工地工作，在工作中接受被上诉人工作人员的管理。本案中，上诉人**彬未能提供充分有效证据证明王某1系接受被上诉人广安机电公司委托招用上诉人**彬为被上诉人工作、由被上诉人对上诉人进行劳动管理和支付劳动报酬。经审核现有证据和根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定进行审查，对上诉人**彬主张的与被上诉人存在事实劳动关系，不应予认定。

本院认为，一审根据已查明事实，判决确认上诉人**彬与被上诉人广安机电公司之间不存在事实劳动关系，并无不当。上诉人**彬在申请劳动仲裁时未将王某1列为当事人。王某1亦不属于必须共同参加仲裁的当事人，故此，上诉人认为王某1可作为第三人参加本案诉讼，并无法律依据。一审法院准许王某1作为证人出庭作证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关证人出庭作证的规定，程序合法。**彬的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**彬负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　梅

审判员　余志刚

审判员　李悦萍

二〇二一年三月九日

书记员　张　圳