陕西煤业化工建设（集团）有限公司、陕西煤业化工建设（集团）有限公司咸阳分公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀04民终3004号

上诉人（原审被告）：陕西煤业化工建设（集团）有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城八路EE康城18号裙楼。

法定代表人：宁兴刚，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：陕西煤业化工建设（集团）有限公司咸阳分公司，住所地陕西省西咸新区沣西新城同德路金悦城4号楼3单元1702室。

法定代表人：伦建哲，该公司经理。

上诉人（原审被告）：河北玉桂泽房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市肥乡区肥乡镇西关村建安路西段（骨科医院东侧）。

法定代表人：许立新，该公司执行董事。

三上诉人的委托诉讼代理人：李文平，该三公司的法律顾问。

被上诉人（原审原告）：潍坊金宝防水材料有限公司，住所地山东省寿光市台头镇大坨村。

法定代表人：陈福祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：柳付军，邯郸市肥乡区鹏飞法律服务所法律工作者。

上诉人陕西煤业化工建设（集团）有限公司（以下简称陕西公司）、陕西煤业化工建设（集团）有限公司咸阳分公司（以下简称陕西公司咸阳分公司）、河北玉桂泽房地产开发有限公司（以下简称河北公司）因与被上诉人潍坊金宝防水材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省肥乡县人民法院（2021）冀0407民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

陕西煤业化工建设（集团）有限公司、陕西煤业化工建设（集团）有限公司咸阳分公司、河北玉桂泽房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销肥乡区人民法院（2021）冀0407民初94号民事判决书，改判扣除因被上诉人施工不合格上诉人修复防水工程造成的损失60000元；2、改判上诉人不承担原判决确定的违约金（现计算为10000元）；3、上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清。本案并非买卖合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。被上诉人与上诉人之间的关系属于发包与承包的关系，合同的实质是包工包料的施工合同，根本不是买卖合同关系。被上诉人施工质量不合格，造成上诉人修复损失60000元。并导致延迟交房的损失。这些损失依法应从工程款中扣除，但一审法院却没有扣除。二、一审判决适用法律错误。正因为一审判决认定事实不清，对合同定性不准确，从而导致适用法律错误。本案依法应适用建设工程施工合同纠纷相关法律，一审判决却适用了买卖合同相关法律，并判决上诉人承担逾期付款违约金。三、一审法院管辖错误。被上诉人提交的证据材料明确显示，双方对管辖法院有明确约定。一审法院在立案时，被上诉人隐瞒材料导致法院错误立案，而在庭审时被上诉人提交材料已显示双方对管辖有约定，一审法院应当根据约定将案件移交有管辖权的法院，而不是继续审理。因此，一审法院的判决因无管辖权也应予以撤销。

潍坊金宝防水材料有限公司答辩称，上诉人上诉请求与事实及理由没有法律依据，理由不充足。在本案中，属于买卖合同纠纷，在一审中被上诉人向法庭提交的证据，销售合同、该销售合同上诉人与被上诉人之间约定了材料的价款、数量以及付款方式。2、分包合同会审单，该证据证明上诉人购买被上诉人防水材料，用于河北公司某某某4号楼、5号楼建设工程。3、承诺书一份，证明上诉人陕西公司咸阳分公司欠被上诉人材料款495000元，且约定了还款期限，上诉人河北玉桂泽公司作为担保人，应承担连带还款责任。事后上诉人河北玉桂泽房地产、陕西煤业化工集团有限公司通过银行电子转账支付了被上诉人十万元材料款，以上证据足以证明在该案中属于是买卖合同，不属于建设工程施工合同纠纷。上诉人所提到的造成施工质量问题与本案无关联性。关于管辖权问题，根据民事诉讼法第23条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。在本案中，上诉人的施工地以及合同履行地均在肥乡区，由肥乡区人民法院管辖是正确的。被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

一审法院认定事实：原告与被告陕西公司咸阳分公司签订了销售合同一份，约定：被告陕西公司咸阳分公司购买原告I型防水卷材2000卷，单价247.5元，合计495000元。2019年12月20日被告陕西公司咸阳分公司对该销售合同进行了内部机构会审，各部门一致同意。2020年4月16日被告河北公司对原告与被告陕西公司咸阳分公司双方之间销售合同所涉的材料款495000元做出承诺，承诺陕西公司咸阳分公司于2020年5月31日前支付原告材料款495000元，被告河北公司为上述材料款做担保，若陕西公司咸阳分公司在2020年5月31日前没有支付原告材料款，由河北公司在项目工程款中扣除代为支付材料款495000元，承担连带责任。2020年9月1日被告河北公司向被告陕西公司转款100000元，被告陕西公司咸阳分公司向原告转款100000元，剩余395000元未支付，原告以陕西公司及其咸阳分公司与河北公司为共同被告向一审法院提起诉讼，请求一审法院判令陕西煤业化工建设（集团）有限公司及其咸阳分公司给付材料款395000元及违约支付材料款利息约50000元、被告河北玉桂泽房地产开发有限公司承担连带还款责任，诉讼费由三被告承担。庭审过程中，三被告对于管辖权问题，提出异议称，因双方对管辖法院有约定，请法庭依法审查，在管辖权问题尚未确定的情况下，法庭应当首先驳回起诉，如管辖权没有问题，其坚持庭审答辩和质证意见。一审法院认为：本案事实清楚、证据确实充分。从案涉销售合同的标题及内容看，该合同就是一份买卖合同，不属于被告辩称的建设施工合同；从案涉承诺书及材料款的支付状况看，被告河北公司支付给陕西公司、被告陕西公司咸阳分公司支付给原告100000元的过程中，被告并未提出双方是施工关系，不是买卖合同关系，也没有提出工程质量问题，在法庭指定的举证期届满后的庭审过程中被告仅提供几张照片，故被告的抗辩主张，证据不充分，一审法院不予采信。根据实事求是、诚实守信的法治原则，一审法院对原告要求被告陕西公司及其咸阳分公司偿还货款395000元及相关利息，以及被告河北公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持；关于原告诉讼请求中的违约利息数额问题，因双方签订的销售合同中没有约定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号)第二条（民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外）和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2020]17号)第十八条（...买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR)标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失）的规定，结合被告河北公司承诺书中被告河北公司承诺期限为2020年5月31日前，故依法应当按2020年6月1日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算。关于被告提出的管辖权问题，因被告在答辩期限内没有对一审法院的管辖权问题提出异议，庭审期间提出的，一审法院依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号)第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2020]17号)第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及相关法律法规的规定，判决：一、被告陕西煤业化工建设（集团）有限公司及其咸阳分公司于本判决生效后十日内向原告潍坊金宝防水材料有限公司支付货款395000元，并支付以395000元为基数、自2020年6月1日到本判决执行完毕之日止、按2020年6月1日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算的违约金。二、被告河北玉桂泽房地产开发有限公司对被告陕西煤业化工建设（集团）有限公司及其咸阳分公司的上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7975元，减半收取3987.5元，保全费2620元，由被告陕西煤业化工建设（集团）有限公司及其咸阳分公司和被告河北玉桂泽房地产开发有限公司共同承担。

本院二审期间，上诉人提交证据1、两张案涉房间防水质量问题照片以及三个视频，拟证明四号楼、五号楼的顶层防水工程不符合标准。2、陕西煤业化工建设（集团）有限公司咸阳分公司发的某某某小区4#5#楼防水质量问题说明。3、某某某小区负责监管的人出具潍坊金宝防水材料施工的情况说明。4、潍坊金宝防水卷材合同价款情况说明及罗晨和陈礼喜的身份证复印件各一张。证据2、3、4拟共同证明总款项包括材料费和施工费。5、一审原告给我们刚发过来的报价单，拟证明我们用的是第一类材料，材料费是300000元，另外195000元是施工费拟证明是包工包料施工合同，不是所谓的买卖合同。被上诉人质证称，对上诉人所提交的证据与本案没有关联性。因为在一审时被上诉人向法庭提交的证据均已证实本案是买卖合同纠纷，而并不是施工合同纠纷，所以上诉人所提交的证据与本案没有关联性。被上诉人提交一份《防水工程施工合同》，拟证明杨彬负责给上诉人施工。上诉人质证称，认可该施工合同的真实性，关联性买卖合同包含在施工合同之中。就是工钱和料钱为了便于计算总结出来是495000元。认可该施工合同的合法性。首先杨彬施工工钱和料钱就是用的被上诉人的料，料钱都包含在总价钱之中。被上诉人与陕西煤建之间有施工合同，足以证明这次施工的责任就是被上诉人，合同约定的价款既包括工钱也包括料钱。被上诉人提供的合同原件，原件在被上诉人之手，被上诉人与杨彬存在紧密关系，杨彬即代表被上诉人进行施工。本院对证据认证情况如下，上诉人所提交的上述证据达不到证明目的，本院均不予采信。被上诉人所提交的《防水工程施工合同》上诉人对其真实性、合法性均无异议，关于关联性，因《防水工程施工合同》记载，施工单位：陕西煤业化工（集团）有限公司市场运营分公司，承包单位：杨彬，工程名称：某某某住宅小区4#、5#楼，工程内容：某某某住宅小区4#、5#楼工程施工图纸基础防水工程（包括基础防水、地下室外墙防水），承包方式：某某某住宅小区4#、5#楼工程，工程造价：基础防水每平方米70元，地下室外墙防水每平方米70元，结算时按实际面积结算。（防水工程价格含17%专票）。付款方式：本工程无预付工程款，陕西煤业化工（集团）有限公司市场运营分公司按杨彬进度进行支付款，待五层完成后一次性付清已完成的工程款，故能佐证本案系买卖合同关系，本院对该《防水工程施工合同》予以采信。二审经审理查明，被上诉人起诉时主张请求法院判令给付违约支付材料款利息50000元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，故对被上诉人诉请的违约金应以50000元为限予以支持，一审对该部分的认定不当，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否为买卖合同纠纷；二、上诉人主张被上诉人施工质量不合格造成其损失应予赔偿是否应当支持；三、能否视为一审法院对本案有管辖权。关于争议焦点一，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买方陕西煤业化工建设（集团）有限公司咸阳分公司与卖方潍坊金宝防水材料有限公司签订《销售合同》，并且已将标的物防水卷材2000卷交付给上诉人，分包合同会审单记载，销售合同，合同方甲方陕西煤业化工建设（集团）有限公司咸阳分公司，乙方潍坊金宝防水材料有限公司，经办项目部河北项目部，经办日期2019.12.20，工程内容及价款，工程内容：供应肥乡某某某住宅小区4#5#楼防水卷材，合同价款：495000.00元，会审部门：项目部、经营部、生产技术部、安全环保部、财务部、市场开发部、物资部、综合部、分管生产领导、分管经营领导，会审意见均为同意，故本案系买卖合同纠纷。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于争议焦点二，因上诉人与被上诉人之间系关于防水卷材的买卖合同关系，并且该防水卷材已经上诉人会审部门审核验收，结合双方签订的《销售合同》约定，验收标准及提出异议期限：甲方（买方）根据乙方提供的货物与磅单进行检验。若产品有质量问题，甲方（买方）当天告知乙方（卖方），乙方（卖方）应在三天内及时回应并处理。《防水工程施工合同》证明杨彬承包该防水工程施工，并且上诉人不能提供被上诉人向杨彬出具的委托代理合同、授权委托书等足以证明杨彬代理被上诉人对该工程进行了施工，应当承担举证不能的法律后果。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于争议焦点三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。因上诉人在一审答辩期限内没有对一审法院的管辖权问题提出异议，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，陕西煤业化工建设（集团）有限公司、陕西煤业化工建设（集团）有限公司咸阳分公司、河北玉桂泽房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持河北省肥乡县人民法院（2021）冀0407民初94号民事判决第二项；

二、变更河北省肥乡县人民法院（2021）冀0407民初94号民事判决第一项为陕西煤业化工建设（集团）有限公司及其咸阳分公司于本判决生效后十日内向原告潍坊金宝防水材料有限公司支付货款395000元，并支付以395000元为基数、自2020年6月1日到本判决执行完毕之日止、按2020年6月1日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算的违约金，但所计算的违约金应以5万元为限予以支付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7975元，减半收取3987.5元，保全费2620元，按照一审判决执行。二审案件受理费1550元，由陕西煤业化工建设（集团）有限公司及其咸阳分公司和河北玉桂泽房地产开发有限公司共同承担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹金荷

审判员　　杨伟烈

审判员　　封志平

二〇二一年六月二十一日

书记员　　赵　敏