某某与某某、内蒙古盛轩园林绿化有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2018）内06民终2127号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1981年5月22日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：***，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年8月26日出生。

委托诉讼代理人：***，*****（***）律师事务所律师。

原审被告：内蒙古盛轩园林绿化有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区铜川镇南、东方三路东7号楼1－1404。

上诉人**因与被上诉人***，原审被告内蒙古盛轩园林绿化有限公司（以下简称盛轩园林公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古***旗人民法院（2018）内0624民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。**及其委托诉讼代理人***，***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。盛轩园林公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**向本院提起上诉请求，依法撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院未就苗木成活率问题进行司法鉴定，影响对案件事实的认定；***未严格履行合同义务，**有权从未付款中直接扣除因后续补植发生的相应费用。

***答辩称，一审法院未就苗木成活率问题进行司法鉴定，是基于合同本身并未约定成活率问题；***履行合同后，已由林业局及时进行了验收，并认定为合格。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

盛轩园林公司未到庭，亦未提交书面意见。

***向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令盛轩园林公司、**给付剩余工程款309000元；2、盛轩园林公司、**承担所有诉讼产生的相关费用。

一审法院认定的事实，2017年***旗林业局发出中标通知书，确定内蒙古盛轩园林绿化有限公司中标***旗2016年京津风沙源治理工程二期施工第七标段施工项目，项目内容为灌木造林8000亩计划工期为2017年4月20日-2017年7月30日，发包方***旗林业局次年组织验收苗木成活率，盛轩园林绿化公司将该项目转包给**施工，**作为发包方于2017年4月28日和***签订了栽植承包合同，约定***作为承包方完成栽植8000亩柠条的任务，***负责整地、提供苗木、栽植施工等，整地费每亩10元，人工栽植费用每亩15元，苗木费每亩30元，合同总价为44万元，**按照施工进度付款，***施工完毕并经**验收后付款20万元，尾款待投资方给**第一期工程款到账后由**一次性付给***，施工期限为合同签订之日45日内，**负责施工设计方案的出台以及向***转交，***按照设计要求施工，施工完成10日内由**和相关机构初次验收，合格后按付款方式执行。***施工完成后，**和***旗林业局就施工情况进行现场核实，***旗林业局出具了作业面积核实情况说明，证实实际作业面积、树种、施工地点和施工规程按照作业设计施工。2017年9月22日**签字要求领取第一笔2016年度京津风沙源治理工程款20万元，***旗林业局将20万元工程款打入盛轩园林公司账户，截至开庭前**给付***工程款20万元。

一审法院认为，**与***签订了《栽植承包合同》，根据合同内容，双方形成的承揽合同关系，**和***为合同主体，***诉称**以盛轩园林公司的名义缔结合同，但是并未向法庭提交证据证实，因此***要求盛轩园林公司承担给付剩余工程款的诉讼请求一审法院不予支持。本案中***已经按照合同约定完成了施工，***旗林业局和**也进行了实地查看，***旗林业局也出具了情况说明，证实施工树种、施工地点、施工规程符合作业设计，并向盛轩园林公司预付了第一期的工程款，**应当一次性付清***工程款。**辩称***种植的苗木成活率未到达验收标准，要求对***施工的成活率以及2018年**的补植情况进行鉴定，一审法院认为***和**在《栽植承包合同》并未约定成活率，成活率是盛轩园林公司和***旗林业局之间就中标工程的约定，对***不具有束缚力，因此不予准许鉴定。综上所述，***要求**给付剩余工程款24万元的诉讼请求一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十六条、第五十五条之规定判决如下：一、**欠******旗2016年京津风沙源治理工程二期施工第七标段施工项目工程款24万元，于本判决生效后一次性给付；二、驳回***其他诉讼请求。

二审中,双方当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是**关于成活率的抗辩能否成立的问题。**辩称***种植的苗木成活率未到达验收标准，经审查，合同具有相对性，合同双方当事人应当遵循合同的约定。成活率是盛轩园林公司和***旗林业局之间就中标工程的约定。**和***签订的《栽植承包合同》约定：“***作为承包方完成栽植8000亩柠条的任务，***负责整地、提供苗木、栽植施工等，整地费每亩10元，人工栽植费用每亩15元，苗木费每亩30元，合同总价为44万元，**按照施工进度付款，***施工完毕并经**验收后付款20万元，尾款待投资方给**第一期工程款到账后由**一次性付给***，施工期限为合同签订之日45日内，***按照设计要求施工，施工完成10日内由**和相关机构初次验收，合格后按付款方式执行。”***施工完成后，**和***旗林业局就施工情况进行现场核实，***旗林业局出具了作业面积核实情况说明，证实实际作业面积、树种、施工地点和施工规程按照作业设计施工。***已收到工程款20万元。以上可以证实双方的《栽植承包合同》中并未约定成活率，故**关于成活率未达标的抗辩不能成立。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5936元，由上诉人**负担.

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员程伟

二〇一八年十二月二十一日

书记员*帅

相关法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决、定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者査清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。