原告某某与被告内蒙古盛轩园林绿化有限公司、某某承揽合同纠纷民事一审判决书

内蒙古鄂托克旗人民法院

民 事 判 决 书

(2018)内0624民初6号

原告***，男，1976年8月26日出生，汉族，户籍地内蒙古鄂托克旗，现住内蒙古鄂托克旗乌兰镇长河湾小区3号楼502室。

委托代理人郭秀梅，内蒙古赫扬（鄂托克）律师事务所律师。

被告内蒙古盛轩园林绿化有限公司，统一社会信用代码91150602328978395K,住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区铜川镇南、东方三路东7号楼1-1404。

委托诉讼代理人屈强。

被告**，男，1981年5月22日出生，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区桐森大厦1923室。

原告***与被告内蒙古盛轩园林绿化有限公司（以下简称盛轩园林公司）、**承揽合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案受理后，被告**提起管辖异议之诉，提起管辖异议之诉被鄂尔多斯市中级人民法院裁定驳回。本案依法由审判员谢晓凤适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***委托代理人郭秀梅,被告**、被告内蒙古盛轩园林绿化有限公司委托代理人屈强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告方给付剩余工程款309000元；2、被告方承担所有诉讼产生的相关费用。事实和理由：2017年4月28日被告内蒙古盛轩园林绿化有限公司中标了鄂托克旗2016年京津风沙源工程第七标段，被告**挂靠内蒙古盛轩园林绿化有限公司承包了京津风沙源工程第七标段栽植柠条项目，被告**又将栽植柠条项目工程转包给了原告，并且双方书写了栽植承包合同。合同约定乙方完成栽植项目8000亩，栽植树种为柠条，负责整地、苗木和栽植施工，工期45天。具体整地费每亩10元，人工栽植费用每亩15元，苗木费用每亩30元，合同总价款44万元，甲方按工程量付款，施工完成后10日内由甲方和相关机构初次验收合格后按付款方式执行。原告按照合同约定完成栽植8000亩柠条的任务，2017年6月9日鄂托克旗林业局进行了验收，验收结果为中标公司实际作业面积8000亩，种植树种、施工地点、施工规程完全按照作业设计施工。被告**在施工的过程中给付了131000元的工程款，下欠309000元，经多次索要未果，只好通过诉讼程序解决。鉴于上述情况原告主张**履行给付义务，被告内蒙古盛轩园林绿化有限公司承担连带给付义务，尽快支付下欠的工程款309000元并承担本案的诉讼费用。

被告盛轩园林公司辩称：1、被告盛轩园林绿化公司与原告之间不存在任何合同关系，原告与**个人签订了《栽植承包合同》，且整个合同在履行过程中均是由**直接向原告付款，原告应当向合同的相对方**主张权利。现原告要求作为第三方的被告盛轩园林绿化公司就被告**欠付其工程款承担连带责任，突破了合同的相对性，无任何事实依据和法律依据，原告的诉讼请求依法不能成立。2、承担连带责任必须有法律的明确规定或者当事人的约定，原告要求被告盛轩园林绿化公司承担连带责任无任何依据。根据《民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任有法律规定或者当事人约定。本案中原告与被告盛轩园林公司之间既无合同约定，本案不存在被告盛轩园林公司承担连带责任的法定情形。故原告主张要求二被告承担连带给付其工程款无法律依据。3、被告**向原告支付工程款的条件尚未成就，原告无权请求支付工程款，根据原告与被告**之间签订的《栽植承包合同》第二条约定，原告施工完毕并经**验收合格后被告付款20万元，尾款待投资方给付**第一期工程款后一次性给原告。但是截至目前原告施工的栽植项目并未达到验收标准，且鄂托克旗林业局出具的情况说明亦不能代表涉案工程已经进行验收，故原告主张的工程款付款条件尚未成就，原告无权主张工程款。综上所述原告的诉讼请求没有事实以及法律依据，请求人民法院依法予以驳回。

被告**辩称原告根本无权主张工程款，请求法院判令原告承担本案发生的全部诉讼费用，理由如下：1、被告向原告支付工程款的条件尚未成就，原告无权请求被告支付工程款。原告与被告之间签订的《栽植承包合同》第二条约定原告施工完毕并经被告验收合格后被告付款20万元，尾款待投资方付给被告第一期工程款后一次性支付给原告。但截止目前原告施工的栽植项目并未达到验收标准，且鄂托克旗林业局出具的情况说明亦不能代表涉案工程已经进行验收，故原告主张的工程款付款条件尚未成就，原告无权主张工程款。原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回；2、被告要求从原告剩余的工程款中扣除补植费用共计182000元，其中人工劳务款12万元，苗木款42000元，其他费用20000元（包括反诉人加油、吃饭、住宿等费用；2019年补植费用未知，如果原告剩余工程款不足，被告要求原告以现金方式补偿原告不足部分的补植款）。3、被告要求扣除原告在施工地块中白秀莲的820亩整地款，合同中原告和被告约定整地每亩10元，合计8200元。4、被告已经支付原告工程款20万元，下欠24万元，与原告主张的309000元不符，望法院核实查证。

原告***为证明其主张向法庭提供以下证据：

1、《栽植承包合同》原件一份、施工图复印件一张证明被告**以被告盛轩园林绿化公司的身份和原告签订了合同，合同反映出施工地点、种植亩数、结算方式、施工期限和双方的权利义务等内容。

2、鄂托克旗林业局2016年情况说明复印件一份，证明本案栽植工程已经进行了验收。

3、结算书复印件一份、中标通知书复印件一份，证明本案栽植工程已经结算完毕，按照合同也约定被告应当支付原告剩余尾款。

被告盛轩园林绿化公司对原告提交的证据发表如下质证意见：

1、对证据一的真实性不清楚，工程是被告公司中标，公司是内部承包制，项目是被告盛轩园林绿化公司委托代理人屈强承包的，屈强找到**施工，证据一中施工图复印件被告盛轩园林绿化公司看不清楚，被告持有合同，但是不清楚自己持有的合同和该证据是否一致，被告认为证据一中的《栽植承包合同》是**个人和原告之间的合同。

2、对原告提交的证据二的真实性认可，对证明问题不认可，因为证明不了施工是否达到验收标准。

3、对原告提交的证据三中的中标通知书的真实性认可，对决算书的真实性也认可，但是原告提交的决算书并不是工程真正决算和验收以及竣工资料的一部分。

被告**对原告提交的证据发表如下质证意见：

对原告提交的证据一真实性认可，证明目的不认可，理由为被告**是以个人的名义和原告签订的合同，原告并没有按照合同约定履行，对合同后面付的图不认可，因为是复印件。对原告提交的证据二的真实性不清楚，因为证据二是林业局的内部资料，被告**和林业局实际去看过工地，对施工亩数8000亩认可，证据二不能作为工程验收的依据。对原告提交的证据三中的中标通知书不认可，因为看不清楚，对证据三中决算书的真实性不认可。

被告**为证实自己的答辩意见，向法庭提交以下证据：

1、劳务承包合同复印件，证明原告没有按照合同约定进行种植，被告**又进行了补植，补植数量为8000亩。

2、证明三份，证明原告没有按照约定继续种植，被告**于2018年进行了补植。

3、主要技术要求和标准一份、工程罚款单一份，证明原告未按照要求施工被罚款。

原告对被告**提交的劳务承包合同的真实性、合法性以及与本案的关联性均不认可，因为原告没有给被告就种植物进行养护的义务，合同中约定的承包施工期是45天；对三份证明的真实性、合法性以及与本案的关联性均不认可，因为证人并未到庭，不符合举证规则。对技术标准的真实性不认可，因为没有林业局的盖章，对罚款通知单原告表示没有收到过，因此对罚款通知单的真实性、合法性以及与本案的关联性均不认可。

被告盛轩园林公司对被告**提交的证据一和证据二所要证明的内容不清楚，对被告**提交的证据三中技术标准认可无异议，对罚款通知单不清楚。

被告盛轩园林绿化公司未向法庭提交证据。

本院对原告提交的证据认证意见如下：

对原告提交的证据一中《栽植承包合同》的真实性、合法性以及与本案的关联性均认可，该证据并不能证明被告**以被告盛轩园林公司的身份和原告签订了合同，合同并没有被告盛轩园林公司的印章或其他可以认定合同一方为被告盛轩园林公司，对该证据予以采信；对于后附的施工图经本院庭后与鄂托克旗林业局核实，为实际施工图，因此本院认为原告提交的证据一真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认可并采信。

对原告提交的证据二真实性、合法性以及与本案的关联性均认可。根据该证据显示鄂托克旗林业局已经到施工现场进行核实，结合本院依职权核实的情况，鄂托克旗林业局在现场核实后也出具了证明并预付了部分工程款。

对原告提交的证据三经本院向林业局核实证明该决算书复印件与原件无异议，但是不能证明栽植工程已经结算完毕，对证据三中中标通知书的真实性、合法性以及与本案的关联性本院予以认可并采信。

对被告**提交的《劳务承包合同》与本案的关联性不认可，对该证据不予采信。关于被告**提供的三份证明，性质上属于证人证言，证人无正当理由并未到庭，因此本院对证明的真实性不予认可，对该证据不予采信。对被告**提交的技术标准经庭后与鄂托克旗林业局核实属实，但该标准为鄂托克旗林业局和盛轩园林公司之间的约定，原告诉称并未见到过该标准，被告要求的规格是是1×2×6，根据被告和原告之间的《栽植承包合同》约定，被告**负责施工设计方案的出台和转交，但被告**未向法庭提交证据证明给原告转交过该技术标准。对于被告**出具的罚款通知单，因被告并未证明向原告送达，该证据本院不予认可采信。

根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：

2017年鄂托克旗林业局发出中标通知书，确定内蒙古盛轩园林绿化有限公司中标鄂托克旗2016年京津风沙源治理工程二期施工第七标段施工项目，项目内容为灌木造林8000亩计划工期为2017年4月20日—2017年7月30日，发包方鄂托克旗林业局次年组织验收苗木成活率，被告盛轩园林绿化公司将该项目转包给被告**施工，**作为发包方于2017年4月28日和原告签订了栽植承包合同，约定原告作为承包方完成栽植8000亩柠条的任务，原告负责整地、提供苗木、栽植施工等，整地费每亩10元，人工栽植费用每亩15元，苗木费每亩30元，合同总价为44万元，被告**按照施工进度付款，原告施工完毕并经被告**验收后付款20万元，尾款待投资方给**第一期工程款到账后由**一次性付给原告，施工期限为合同签订之日45日内，被告**负责施工设计方案的出台以及向原告转交，原告按照设计要求施工，施工完成10日内由**和相关机构初次验收，合格后按付款方式执行。原告施工完成后，**和鄂托克旗林业局就施工情况进行现场核实，鄂托克旗林业局出具了作业面积核实情况说明，证实实际作业面积、树种、施工地点和施工规程按照作业设计施工。2017年9月22日**签字要求领取第一笔2016年度京津风沙源治理工程款20万元，鄂托克旗林业局将20万元工程款打入盛轩园林公司账户，截至开庭前被告**给付原告工程款20万元。

本院认为，被告**与原告签订了《栽植承包合同》，根据合同内容，双方形成的承揽合同关系，被告**和原告为合同主体，原告诉称被告**以盛轩园林公司的名义缔结合同，但是并未向法庭提交证据证实，因此原告要求被告盛轩园林公司承担给付剩余工程款的诉讼请求本院不予支持。本案中原告已经按照合同约定完成了施工，鄂托克旗林业局和被告**也进行了实地查看，鄂托克旗林业局也出具了情况说明，证实施工树种、施工地点、施工规程符合作业设计，并向被告盛轩园林公司预付了第一期的工程款，**应当一次性付清原告工程款。被告**辩称原告种植的苗木成活率未到达验收标准，要求对原告施工的成活率以及2018年被告**的补植情况进行鉴定，本院认为原告和被告在《栽植承包合同》并未约定成活率，成活率是被告盛轩园林公司和鄂托克旗林业局之间就中标工程的约定，对原告不具有束缚力，因此不予准许鉴定。综上所述，原告要求被告**给付剩余工程款24万元的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十六条、第五十五条之规定判决如下：

一、被告**欠原告***鄂托克旗2016年京津风沙源治理工程二期施工第七标段施工项目工程款24万元，于本判决生效后一次性给付；

二、驳回原告其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2968元，由被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

审判员　　谢晓凤

二〇一八年七月十一日

书记员　　孙　磊

法条链接：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，

定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式

、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事

人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。

证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。