南京三惠建设工程股份有限公司、青海兴明电力材料有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青28民终894号 上诉人（原审被告）：南京三惠建设工程股份有限公司，住所地江苏省南京市。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏它石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海兴明电力材料有限公司，住所地青海省德令哈市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，青海***师事务所律师。 上诉人南京三惠建设工程股份有限公司（以下简称三惠公司）因与被上诉人青海兴明电力材料有限公司（以下简称兴明公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2022）青2802民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月9日立案后，依法组成合议庭，通过线下及在线诉讼方式公开开庭进行了审理。上诉人三惠公司委托诉讼代理人***、被上诉人兴明公司法定代表人***以及该公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三惠公司上诉请求：1．撤销青海省德令哈市人民法院（2022）青2802民初338号民事判决，将本案发回重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查明事实，认定事实错误。1．涉案主厂房项目工程已竣工验收，被上诉人已实际投入使用，（2020）青28民终838号民事判决对上述内容予以认定。既然案涉工程已经竣工验收，并实际使用，上诉人按照合同约定履行义务，完成整体工程项目。竣工交付时，被上诉人已确认当时交付现状。关于喷涂防火漆并非是隐蔽工程，属于开放性工程，任何一个非专业人士均能看到，况且是被上诉人作为实际使用人，应当知道所交付的项目，关于喷涂防火漆是明知的。上诉人认为未喷涂防火漆是双方认可的，是对合同内容关于是否喷涂防火漆这一施工范围进行的确认。2．原判认定“本案中涉及工程原告兴明公司书面通知被告三惠公司履行维修义务，且被告三惠公司在前期诉讼过程中亦承诺进行维修但实际未履行”。实际上，上诉人在起诉被上诉人要求支付工程款案之前，并没有收到被上诉人书面通知，并且在双方诉讼中，上诉人也没有承诺进行维修，仅仅是就质量问题进行沟通磋商，就质量问题如果涉及维修范围内的，依照法律规定应当由上诉人承担的，由上诉人承担，如不属于维修范围或不应当承担维修责任的，则上诉人不承担。上诉人并没有作出任何承诺，承诺就相关质量问题作出进行维修。上诉人认为，一审法院认定事实，缺乏事实依据，对于该事实认定属于错误认定。二、一审法院未查明质量问题相关原因，对于质量问题与上诉人是否有因果关系的事实未予查明，并且错误认定维修范围的内容。1．一审法院根据（2020）青28民终838号民事判决，关于维修费的认定：“南京三惠建设工程股份有限公司也同意维修……如南京三惠公司履行维修义务，所产生的维修费用青海兴明电力材料有限公司可另行主张”。诉讼期间及诉讼结束后，上诉人未履行维修义务。上述内容表达的意思是如果出现合同约定的质量问题，上诉人同意维修；如果出现的质量问题并非是合同约定，且非上诉人应当承担的，上诉人则不应当承担质量维修责任。而一审中对于涉案相关质量问题并没有查明被上诉人提出的质量问题的现状、形成的原因、原因与现状的因果关系。上诉人认为，在没有证据证明被上诉人的涉案项目所出现的质量问题系上诉人施工原因形成的，或在质量保修范围内，一审法院认定没有任何事实基础。2．关于钢结构房屋挑檐设计。上诉人是按照合同约定进行施工的。根据被上诉人提供的图纸，被上诉人认为挑檐一米是错误的，图中显示的一米是指从钢柱柱中至挑檐的外口的尺寸，并非是挑檐本身的尺寸，且挑檐不属于工程维修范围的内容。3．防火漆喷涂问题。双方在交付时，确认施工项目范围并不包含喷涂防火漆，并且验收资料中被上诉人作为甲方签字**，是认可确认交付工程完全符合设计要求。另外，是否涂防火漆从合同约定及法律规定来说并非是质量问题，也非是工程维修范围，应当属于违约责任范围。4．关于承重墙开裂问题。涉案工程系钢结构厂房，承重的主体为钢柱，墙体为彩钢板，并无承重墙。一审法院未查明上述内容是否属于工程维修范围内容，认定钢结构房屋挑檐设计、喷涂防火漆、承重墙等属于维修范围，在没有第三方鉴定机构认定及上诉人认可的情况下认定属于维修范围，有悖事实基础和法律依据。三、关于维修费用问题，一审法院适用法律错误。被上诉人在一审庭审中提供二份维修合同，分别是2022年7月13日被上诉人与****消防设备有限公司签订《钢结构防火涂料喷涂工程施工合同》，合同约定1670000元；2022年7月20日签订的《项目维修合同书》，合同价款1644693.53元。并附工程量清单、报价单。一审法院以此认定工程维修费用，该费用仅以维修合同、报价单来证明。姑且不谈维修合同的内容是否属于维修的范围，就维修费用而言，维修合同、报价单仅仅是被上诉人与第三方就合同维修内容达成的意思表示，该报价单并非是一审法院通过鉴定机构确认的价格，也非是上诉人所认可的，是否具有必要性、合理性无法确认，不能体现报价的公正性、合法性。并且合同没有实际履行，费用实际没有产生，被上诉人的损失如何认定。根据《民法典》第577条及第581条相关规定，赔偿损失及替代履行应当以实际损失为前提，一审法院未适用上述法律条款，依据二份合同及报价单认定工程维修费用，属于适用法律错误。综上所述，原判决在事实认定和法律适用上均存在错误，尤其是对于喷涂防火漆是否属于工程维修的范围，钢结构房屋合同约定基本事实认定，承重墙的认定及工程维修费用的法律适用，存在明显错误。四、关于防火漆是否为工程施工承包范畴问题。1．双方签订工程合同书，就工程承包范围约定为独立基础、地梁、墙裙、主钢构、次钢件、维护结构、门、窗等不含水、电、地坪等。合同内容并没有约定防火漆涂装施工内容，防火漆的涂装并非是上诉人施工的承包范围。2．设计图纸包括独立基础、地梁、墙裙、主钢构、次钢件、维护结构、门、窗、消防、水、电、暖、地坪等，设计图纸是整个项目的设计图，与合同约定并不一致，合同约定的是设计图纸的一部分，并没有约定消防施工、水、电、暖等项目。3．上诉人具备钢结构、门窗、地基等方面的施工资质，但并不具备消防施工资质。防火漆的涂装需要具有消防施工资质的企业施工。签订合同时，被上诉人知晓上诉人不具备消防施工资质，所以在签订合同时双方确认不包含消防施工部分中含防火漆。从一审被上诉人提交的与****消防设备有限公司签订的防火涂料喷涂工程施工合同，可以印证施工方需有消防施工资质。4.2016年7月10日兴明公司主厂房（主体）验收会议纪要可以证明上诉人的施工符合设计要求，对防火涂料涂装没有提出任何异议，足以说明被上诉人当时对现状的认可，进一步确认上诉人施工合同中是不包含防火漆涂装的涉案工程完工后，被上诉人为了完成项目的验收工作，就合同中未包含的防火涂料部分委托监理方青海力天建设工程监理有限责任公司和上诉人对防火涂料的验收资料进行了签字**认可，并确认防火涂料工序符合设计要求的意见。5．合同总价7408860元，而一审中被上诉人提供的关于钢结构防火涂料喷涂工程施工合同，约定为1670000元，防火涂料的费用占工程款的22.5％，完全不符合工程施工的行业逻辑。如果说包含消防防火漆涂装，上诉人将血本无归。以上可以充分证明，案涉项目的消防施工部分并非是双方签订合同的施工内容，作为防火涂料的涂装系消防施工的内容亦非是上诉人施工的内容。五、关于挑檐施工是否符合合同约定。被上诉人一审提供的图纸并不是涉案项目设计图纸，没有设计方的图框和图签，为单方制造的伪证。另外提供的图纸中1000mm标注是钢柱中到挑檐的外口尺寸，并非是挑檐尺寸。 兴明公司答辩称：1.2015年10月22日兴明公司与上诉人签订《青海兴明电力材料有限公司厂房工程合同书》，由上诉人承包兴明公司主厂房项目工程，基础地梁、墙裙、主钢结构、次钢结构，工程内容包含因上诉人没有按照设计图纸施工，所做工程存在多部分维修，且完工后没有向兴明公司提交任何施工资料，导致该工程至今没有总体验收。德令哈市消防救援大队在2021年11月检查时发现上诉人施工没有按照设计图纸采用薄涂型钢结构防火涂料，进行罚款、责令整改、通报。兴明公司多次与上诉人针对维修问题进行沟通，上诉人第一次派原施工员前来交涉，双方多次查看现场，法院多次主持调解，现场两天查看，但施工员最后以上诉人不表态为由返回，维修事宜未能成功。第二次派上诉人公司副总来德令哈交涉，初步与法院和兴明公司达成了尽快移交资料，开具发票及维修方案并及时反馈上诉人，但上诉人以维修范围面积广、成本高无法协商为由，维修一事同样未能成功。面对德令哈市消防救援大队对兴明公司一再下达限期整改通知，并且房屋挑檐没有按照设计图纸施工，长度不够，经常导致雨水倒灌，影响兴明公司生产。彩钢墙面彩钢板厚度不够，在维修期限内墙面破裂掉落等问题无法解决，严重影响兴明公司生产的情况下，无奈与第三方****消防设备有限公司、青海景逸建设工程有限公司签订维修合同，目前维修工作正在进行中。2．（2018）青2802民初868号民事判决书、（2020）青28民终838号民事判决书，因上诉人索要剩余工程款，在诉讼中兴明公司提到维修问题及保留质保金，但一、二审法院却将全部质保金判归上诉人，判令维修问题另行起诉，导致兴明公司一直很被动，维修问题遗留至今。3．合同约定工程承包包含主钢构、次钢构，防火漆就是对主钢构和次钢构的防火漆，包含在合同内。4．合同约定按照设计图纸施工，上诉人并没有证明施工当中变更了图纸，双方就应该遵从合同约定，按照设计图纸施工。5．上诉人提交的证据能够证实施工内容包含防火漆，否则不会出现验收报告，且因该验收报告没有业主**，兴明公司对此不予认可。6．该工程没有招投标，也没有结算，按照总价整体承包。德令哈市人民法院（2018）青2802民初868号民事判决书、海西州中级人民法院（2020）青28民终838号民事判决书对工程款的判决也是固定总价判决，并没有分项。故上诉人承包内容包含防火漆，也包含防火漆的价款。 兴明公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程维修款370万元；2．判令被告移交工程全部施工资料；3．判令被告就工程款2908860元开具相应额度的发票；4．本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月4日南京三惠建设工程有限公司变更为南京三惠建设工程股份有限公司。2015年10月22日青海兴明电力材料有限公司与南京三惠建设工程有限公司签订《青海兴明电力材料有限公司厂房工程合同书》，合同约定工程地点为海西德令哈市产业院内；工程承包范围为独立基础、地梁、墙裙、主钢构、次钢构、维护结构、门、窗等不含水、电地坪等；质量及技术要求以图纸及国家相关规范要求保证质量，所选材料需在规范允许范围内；工程造价，面积19497㎡，工程单价380元／㎡，合计造价为7408860元，此单价含所有完成工程项目费用；验收依据国家相关规范及图纸进行验收，对于不合格的问题限期整改，甲方应在乙方施工完毕30天内组织相关人员进场验收，逾期视为验收合格；另约定双方的权利和义务。乙方签名处为**签字。2018年11月28日青海兴明电力材料有限公司向南京三惠建设工程股份有限公司下发“保修通知书”，交付的工程存在质量问题，通知履行维修义务，并逐一列明了存在的具体质量问题。2021年12月6日德令哈市消防救援大队对青海兴明电力材料有限公司作出行政处罚决定书，处罚原因中包含钢结构未涂刷防火涂料。2021年12月1日德令哈市应急管理局作出责令限期整改指令书，其中存在问题中包含未涂刷消防涂料。2022年7月5日青海兴明电力材料有限公司向南京三惠建设工程股份有限公司函告：为了减少损失，要求接到函后10个工作日进行维修，否则，将委托第三方进行维修，需要产生的所有费用由贵公司承担。2018年10月25日南京三惠建设工程股份有限公司诉青海兴明电力材料有限公司请求支付工程款，此案中青海兴明电力材料有限公司反诉请求南京三惠建设工程股份有限公司支付工程修复款。该案经一审、二审审理，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法作出（2020）青28民终838号终审民事判决书，判决书关于维修费用认定：“南京三惠建设工程股份有限公司亦同意维修……如南京三惠建设工程股份有限公司未履行维修义务，因此产生的维修费用青海兴明电力材料有限公司可另行主张”。诉讼期间及诉讼结束后，南京三惠建设工程股份有限公司均未履行维修义务。2022年7月13日青海兴明电力材料有限公司与****消防设备有限公司签订《钢结构防火涂料喷涂工程施工合同》，合同价款1670000元。2022年7月20日青海兴明电力材料有限公司与青海景逸建设工程有限公司签订《项目维修合同书》，合同价款为1644693.53元；并附工程量清单、报价单。 一审法院认为，民事主体在民事活动中应当遵循诚信原则。本案中案涉工程原告青海兴明电力材料有限公司书面通知被告南京三惠建设工程股份有限公司履行维修义务，且被告南京三惠建设工程股份有限公司在前期诉讼过程中亦承诺进行维修，但实际并未履行；原告无奈与第三人签订合同，由第三人替代履行；现原告以此请求被告支付维修款的意见；根据《中华人民共和国民法典》第五百八十一条“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用”，予以支持；第三人替代履行的费用共计为1670000元＋1644693.53元=3314693.53元。原告请求开具发票的意见，因双方合同未约定，开具发票不属于法院审理范围，故不予支持。关于原告请求移交工程全部施工资料，庭审中被告辩称施工资料已交付给工程监理部门，确需部分施工资料，被告可以交付；但原告请求交付全部施工资料，并不具体，无法确定，故不予支持；被告按照诚信原则，协助将自己掌控的资料予以交付。关于原告请求支付保全费、保险费的意见，虽系原告主张债权而产生的费用，但无证据证实其必要性，故不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告南京三惠建设工程股份有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告青海兴明电力材料有限公司维修费用3314693.53元；二、驳回原告青海兴明电力材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院另查明，2015年11月3日、2015年11月30日、2016年7月10日、2017年8月2日，包括建设单位兴明公司、施工单位三惠公司以及设计单位、勘察单位、监理单位对案涉工程基槽、基础、主体以及竣工等进行了验收，并形成了会议纪要。 本院认为，本案争议焦点为上诉人三惠公司是否应当支付被上诉人兴明公司维修费用3314693.53元所涉及的两个问题：一是钢结构防火涂料喷涂费用是否属应当支付的维修费用；二是除钢结构防火涂料喷涂费用外，案涉工程其他维修费用如何认定。对此本院评判如下： 一、关于钢结构防火涂料喷涂的问题。 从案涉《青海兴明电力材料有限公司厂房工程合同书》看，工程承包的范围为独立基础、地梁、墙裙、主钢构、次钢构、维护结构、门、窗等不含水、电地坪等，不涉及消防工程，亦未涉及钢结构防火涂料。付款方式条款载明：“……钢柱进场后三日内甲方再付180万作为进度款，钢结构安装完毕，彩板进场一半甲方再付70万作为进度款……”；甲乙双方的责任及义务条款载明：“……指派甲方代表及监理进驻工地，对工程质量及进度监督，办理相关验收签证手续，与乙方一起协调解决施工中遇到的各种问题”。通过付款方式、双方责任条款约定结合，被上诉人**：“钢结构进场时，监理应该验收了”的事实，在案涉钢材料进场时，作为甲方的被上诉人理应对钢结构是否符合双方间的约定予以检视。 从总工程价款及防火涂料价款看，首先，上诉人三惠公司**：“合同约定的总价款7408860元，钢结构300来万，300多万包括防火涂料，按防火涂料当年的价格占钢结构工程结构的30％”；被上诉人兴明公司**：“当时签订的合同中没有包含消防工程分项，防火漆也不包含在内。钢结构的成本400多万，不含防火漆”。其次，案涉原合同总价款7408860元与一审认定的防火涂料喷涂价款1644693.53元，防火涂料喷涂占比达22％。至此，防火涂料无论是当时合同价款的比例以及现在价款的比例，均占钢结构价款的较大比例，该价款并未系附着物可以忽略不计的价款，但在合同中并未约定钢架构防火涂料是否属于施工范围，不符合建设施工合同一般交易规则。 从案涉工程验收会议记录看，2017年8月2日验收会议记录证明，案涉项目建筑物为地上一层钢结构，竣工为钢结构，工程于2015年10月25日开工，11月3日进行了地基基槽验收，验收合格；12月1日进行了地基与基础验收，验收合格；2016年7月10日主体结构验收，验收合格；至今完成了竣工分布工程。项目部对本工程竣工分部工程同意验收；监理单位对本次验收情况做发言：评估合格，同意验收；设计单位发言：除消防外其余同意验收；勘查单位发言：除消防外其余同意验收；建设单位发言：同意各方意见，同意验收。从该份验收记录看，无法证实被上诉人主张的案涉钢架构防火涂料属于双方间案涉工程约定范围。 从2018年11月28日青海兴明电力材料有限公司向南京三惠建设工程股份有限公司下发《保修通知书》看，不涉及案涉钢结构防火涂料问题。 综上，2021年12月6日德令哈市消防救援大队对青海兴明电力材料有限公司作出行政处罚决定书，处罚原因中包含钢结构未涂刷防火涂料。本案一审中被上诉人也提交了设计施工图纸拟证明厂房的钢结构必须有防火涂料并达到相关厚度要求。但结合上述分析，本案涉及的是维修问题，案涉防火涂料未涂刷和涂刷后不达标，两者存在本质上的区别。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，现有证据无法证实案涉防火涂料是否涵盖在双方约定的合同总价范围内，被上诉人在无法证明案涉钢结构防火涂料系双方约定且已支付相应价款的情况下，主张钢结构防火涂料喷涂费用，无事实及法律依据。一审对此认定上诉人支付被上诉人钢结构防火涂料喷涂费用不当，上诉人不应支付钢结构防火涂料喷涂费用的上诉理由，本院予以采纳。 二、关于案涉工程其他维修费用问题（不含钢结构防火涂料喷涂）。 2018年11月28日被上诉人兴明公司向三惠公司下发《保修通知书》，该通知书所反映的问题主要有主厂房房屋顶部存在大面积漏水现象、主厂房前面存在大面积裂缝现象以及栓砼等问题。上述问题与被上诉人提交的其他证据能够相互印证，本院（2020）青28民终838号生效判决亦认定“南京三惠建设工程股份有限公司亦同意维修……如南京三惠建设工程股份有限公司未履行维修义务，因此产生的维修费用青海兴明电力材料有限公司可另行主张”。案涉工程被上诉人兴明公司书面通知上诉人三惠公司履行维修义务，且上诉人三惠公司在前期诉讼过程中亦承诺进行维修，但实际并未履行。上诉人二审虽提出“报价单并非是一审法院通过鉴定机构确认的价格，也非是上诉人所认可”，但一审中被上诉人兴明公司申请了司法鉴定，上诉人提交了驳回司法鉴定申请的意见，二审中对鉴定事项经本院询问上诉人，上诉人答复不应由上诉人申请鉴定。至此，企业的发展，厂房的质量问题固然重要，不能因双方间的诉讼而对厂房现实存在的问题不管不顾，被上诉人兴明公司与第三人签订的《项目维修合同书》，符合实际，且二审中被上诉人兴明公司提交的证据亦能反映出第三人正在维修的客观事实，对此后果上诉人三惠公司应承担责任。一审认定维修价款1644693.53元并无不妥。此项上诉理由，本院不予采纳。 综上，上诉人南京三惠建设工程股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、变更青海省德令哈市人民法院（2022）青2802民初338号民事判决第一项为“上诉人南京三惠建设工程股份有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付被上诉人青海兴明电力材料有限公司维修费用1644693.53元”； 二、撤销青海省德令哈市人民法院（2022）青2802民初338号民事判决第二项； 三、驳回青海兴明电力材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36400元，由南京三惠建设工程股份有限公司负担27341元，由青海兴明电力材料有限公司负担9059元；二审案件受理费36400元，由上诉人南京三惠建设工程股份有限公司负担27341元，由被上诉人青海兴明电力材料有限公司负担9059元。 本判决为终审判决。 审 判 长　哈斯朝鲁 审 判 员　乔 巴 图 审 判 员　高 永 强 二〇二二年十二月二十日 法官助理　盛 伟 霞 书 记 员　晁 尚 燕