云南鼎砚建设工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终868号 上诉人（原审被告）：云南鼎砚建设工程有限公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇鹿城西路三角***财富中心1幢A-2**0807室。 统一社会信用代码：91532301095037411E。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南天之泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年8月11日出生，汉族，住贵州省**市，现住大姚县。 委托诉讼代理人：***，云南南坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶发崟，云南南坤律师事务所律师。 原审被告：***，女，1981年4月22日出生，汉族，住四川省米易县。 原审被告：***，男，1965年1月9日出生，汉族，住重庆市永川区。 原审第三人：遵义黔***建筑劳务有限责任公司，住所地：贵州省遵义市播州区三合镇长青村。 统一社会信用代码：91520321094492076X。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南南坤律师事务所律师。 上诉人云南鼎砚建设工程有限公司(以下简称鼎砚公司）因与被上诉人***、原审被告***、***、第三人遵义黔***建筑劳务有限责任公司（以下简称永顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2021）云2326民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2022年6月16日公开开庭审理了本案，上诉人鼎砚公司特别授权的委托诉讼代理人***、被上诉人***特别授权的委托诉讼代理人***、一般授权的委托诉讼代理人叶发崟、原审第三人永顺公司特别授权的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告***、***经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鼎砚公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判鼎砚公司不承担责任；2、判令一、二审诉讼费由***承担。事实与理由是：1、被上诉人在向***、***交付涉案款项时并未取得上诉人的委托，上诉人也未出具给***授权委托书，仅凭***自行刻制的“项目部”**不能认定上诉人对其进行了授权，否则会对民事代理制度产生严重冲击。一审判决在缺乏直接证据的条件下，认定***持有“项目部”**就是取得了代理权明显证据不足和错误理解法律。本案中被上诉人向法庭出示了一份上诉人对***的授权书，该授权书上加盖的是上诉人的公章，而非“项目部”章，且授权书的时间也在被上诉人向***交付款项之后，这一事实也证明***取得授权的具体时间。一审法院也不能查明***得到上诉人的授权成立所谓的“项目部”，“项目部”章也并非法律规定能代表上诉人对外做出意思表示的签章，且根据一般生活常识，“项目部”**也非公司法人使用的正式**，结合被上诉人在一审中向法院陈述其自与***接触就知道案涉工程是***个人挂靠建筑企业来施工的事实，由此应当推定被上诉人在向***交付款项时是与***个人之间的约定。2、根据被上诉人与***签订的《建筑劳务合同》中的签订情况，该合同签订于被上诉人取得案涉项目总承包之前，且合同中并未有支付保证金的约定条款，由此应当认定被上诉人向***交付的款项并非是履行合同的行为，而是双方私下的约定，再结合***与上诉人的法定代表人***电话录音中***对于该款项是其个人向被上诉人借款的陈述，一审判决对此案件事实的认定明显与实际不符。3、一审判决另一明显错误是认定***为上诉人的财务人员。一审判决既然认定了***在本案中系挂靠上诉人进行施工，***又帮***个人管理财务的人员，则认定***是上诉人的财务人员不仅缺乏证据，还与判决中认定的事实存在严重矛盾之处。 被上诉人***答辩称，安全风险金。***提供的二张收据摘要部分明确记载为安全风险金，该收据为书证，根据书证效力优先原则，且承包方向发包方缴纳保证金也是行业普遍存在的规则，一审认定***支付60万元款项为安全风险金是正确的。二、鼎砚公司应当承担连带返还60万元安全风险金的义务。(一）2018年5月12日，鼎砚公司大姚亿盛城东一号二期工程项目部与永顺公司签订了《建筑劳务合同》，分别加盖有“云南鼎砚建设工程有限公司大姚亿盛城东一号二期工程项目部”和“遵义黔***建筑劳务有限责任公司”**，***在甲方处签名，***在乙方项目负责人处签名。该建筑劳务合同已经由鼎砚公司和***实际履行完毕，且该项目部**在之后的履行合同过程中均一直在正常使用，***完全有理由相信***有代理权，是代表鼎砚公司。（二）前述合同虽然显示签订日期为2018年5月12日，***公司在2018年4月即已经入场并对案涉项目开展放线等施工行为，也正是鼎砚公司在2018年4月就已经有开展项目施工的行为，且***持有项目部**，***才认为***自2018年4月开始的相关行为是代表鼎砚公司，并在***的介绍下与***协商承包施工事宜，支付安全风险保证金，与项目部签订《建筑劳务合同》。自鼎砚公司于2018年4月入场并对案涉项目开展放线等施工行为开始，基于***实际履行项目部各项职责并持有鼎砚公司刊刻的一直在实际使用的项目部**，且***以项目部名义与***签订了《建筑劳务合同》，***有充理由相信***拥有代理权，是代表鼎砚公司。***于2018年5月按***的指示分四次向履行项目部财务工作的***支付60万元安全风险保证金，***、***收取***安全风险金的法律后果及***公司，鼎砚公司应当根据《民法总则》第162条、第172条的规定承担返还责任。请求二审驳回上诉、维持原判。 原审被告***、***未作答辩。 原审第三人永顺公司述称，在案涉工程的整个工程施工过程中，***以第三人的名义施工，其是本案实际施工人，其施工实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自担责任。在整个项目的经营活动中的债权债务均与永顺公司无关，永顺公司在本案中不主***也不承担义务，请求二审法院依法评判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令鼎砚公司、***、***共同返还***安全风险保证金600000元，并支付***自2020年5月28日起以600000元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的利息；2、诉讼***砚公司、***、***承担。 一审法院经审理确认的本案事实是：2018年5月2日，***经***居间介绍，联系上***，***与***商谈城东一号（二期）2号楼工程施工事宜，2018年5月4日，***向***提供的***的卡号为6212********的银行卡上转账50000元，5月12日转账300000元，5月30日转账250000元，合计600000元，2018年5月11日，***向***出具了《收据》1份，收据内容为“收到劳务班组***安全风险保证金350000元”，2018年5月30日，***向***出具了《收条》1份，收条内容为“收到劳务班组***安全风险金250000元”。2018年5月12日鼎砚公司与永顺公司签订了《建筑劳务合同》，约定鼎砚公司将云南省大姚县城东一号楼第二期工程2、3、9号的土建工程约4万平方米承包给***施工，***代表鼎砚公司签字， 并加盖了“云南鼎砚建设工程有限公司大姚亿盛城东一号（二期）工程项目部”的**，***代表永顺公司签字。2018年6月1日，大姚亿盛房地产开发有限公司与云南鼎砚建设工程有限公司签订《大姚亿盛城东一号（二期）建设项目2号楼建筑工程施工合同》，大姚亿盛房地产开发有限公司将大***一号（二期）建设项目2号楼建设工程发包给鼎砚公司施工。2018年6月6日，鼎砚公司向***出具了《授权委托书》，委托书内容为“现委托 ***为我公司代理人，以本公司名义办理大***一号（二期） 建设项目2号楼建设项目工程施工中的一切工程质量、进度、安 全、成本、人力资源管理的第一责任人。本公司均予以承认。”***在签订《建筑劳务合同》后进场施工，2020年5月27日工程 竣工后，***、***未退还安全风险保证金600000元。同时查明，***与鼎砚公司系挂靠关系，***与永顺公司系挂靠关系，***将卡号为6212********的银行卡出借给***使用。 一审法院认为，1、关于安全风险保证金是否应由***返还的问题。一审法院认为：鼎砚公司将工程分包给永顺公司时，***收取了***的安全风险保证金600000元，在工程竣工后依法应当返还给***，故***要求***返还安全风险保证金600000元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。2、关于***是否应当承担责任的问题。一审法院认为：《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定“借用业务介绍信、合同专用章、**的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”本案中，***违反法律规定将自己的银行账户出借给***使用，收取了***的安全风险保证金600000元，并向***出具了《收据》,依法应与***承担连带偿还责任，故***要求***承担责任的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。3、关***公司是否应承担责任的问题。一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，***从大姚亿盛房地产开发有限公司承揽到工程后，找鼎砚公司挂靠，***又以鼎砚公司的名义将工程转包给永顺公司，大姚亿盛房地产开发有限公司与鼎砚公司签订了《建筑劳务合同》，鼎砚公司向***出具了授权委托书。从时间节点上看，2018年5月12日***以鼎砚公司名义签订《建筑劳务合同》并加盖项目部**时是***最早拥有代理权的时间，从2018年5月12日当天到5月31日，***、***共收取了***安全风险保证金55万元，在往后的合同履行过程中，及鼎砚公司在向农行大姚县支行申请开户时提供的资料，均能证实***系鼎砚公司大***一号(二期）建设项目2号楼建设项目的项目负责人、***系鼎砚公司的财务人员，故相对人***有充分的理由相信***、***在收取安全风险保证金时拥有代理权，且基于挂靠关系，鼎砚公司应当承担连带责任，***要求鼎砚公司承担责任的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当大力弘扬社会主义核心价值观，诚实劳动，合法经营，不得违反法律规定，不得违背公序良俗，在法律允许的范围内活动。挂靠、出借银行账户均是法律所禁止的违法行为，不仅扰乱了建筑市场秩序，还给企业、个人带来了巨大的风险，一审法院希望各方当事人能引以为戒，在以后的经营活动中做到依法、合规经营。***、***经一审法院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由***返还***安全风险保证金600000元，并以600000元为基数按年利率3.85%给付从2020年5月28日起至本金还清时止的逾期利息；二、由***、云南鼎砚建设工程有限公司对***的上述第一项债务承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延 履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由***、***、云南鼎砚建设工程有限公司负担。 二审庭审中，上诉人鼎砚公司对一审判决认定“2018年5月12日鼎砚公司与永顺公司签订了《建筑劳务合同》，”的事实提出异议，其认为，劳务合同签订时，***并没有取得鼎砚公司的授权，也还没有与鼎砚公司建立挂靠关系，合同是***自己与***签订，至于合同上出现鼎砚公司的项目部章，是***自己制作的，有可能是在2018年6月6日取得鼎砚公司的授权后挂靠案涉项目后补盖，应当认定为2018年5月12日***以鼎砚公司的名义与***签订建筑劳务合同。对于这份建筑劳务合同，一审判决遗漏认定合同中并没有安全风险保证金的约定，该事实能说明***收取***款项的行为不在***的挂靠事项范围内，***向***支付款项时，也知道并非是履行建筑劳务合同的约定事项，一审法院在认定本案存在挂靠行为的同时，对***本人超出案涉工程挂靠事项之外的行为未进行鉴别和区分，不能一律把挂靠人的行为都认定为是挂靠行为。被上诉人***对一审判决认定的事实未提出异议，但认为一审判决遗漏认定鼎砚公司于2018年4月入场对案涉工程开展放线等施工准备工作的事实。原审第三人永顺公司对一审判决认定的事实未提出异议。本院认为，对各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以认定。 针对上诉人鼎砚公司所提异议，本院认为，一审判决是对事实的客观认定，《建筑劳务合同》未约定安全风险保证金，***并未提出异议；至于***的行为是否能代表鼎砚公司，将在争议焦点中予以评判。 针对被上诉人***所提异议，其在二审中提交了《大姚县城东一号住宅小区2#开工验线备案》一份。本院认为，该证据来源于大姚县亿盛房地产开发有限公司，放线单位、建设单位、施工单位、监理单位、规划行政主管部门均在此备案上加盖了公章，故对该证据予以采信。 二审中，上诉人鼎砚公司认可案涉工程是***联系承包后才与鼎砚公司挂靠，在放线时***已参与，整个工程施工期间鼎砚公司只派了一名技术人员，其余事项均是***完成。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：鼎砚公司是否应对***返还的款项承担连带责任？ 本院认为，第一，本案案涉工程是***向大姚县亿盛房地产开发有限公司承包后才挂靠鼎砚公司，鼎砚公司与大姚县亿盛房地产开发有限公司签订《大姚亿盛城东一号（二期）建设项目2号楼建筑工程施工合同》前，鼎砚公司就已实施工程的相关行为，***参与了案涉工程有关事项并以项目部的名义实施案涉工程的相关行为；第二，项目部是鼎砚公司为完成案涉项目而成立的临时机构，是履行案涉工程合同的责任部门，在整个施工过程中均是由项目部组织完成，其所实施的行为应由鼎砚公司承担；第三，***作为案涉工程的全权代理人，整个案涉工程均是由其负责完成，其后果应由鼎砚公司承担；第四，鼎砚公司在中国农业银行股份有限公司大姚县支行开设银行账户时预留的印鉴为鼎砚公司财务专用章和***、***的**，***是对账联系人，应属财务人员。综上所述，***分三次向***支付安全风险保证金时，足以有理由相信***、***是代表鼎砚公司收取，故鼎砚公司应对***收取安全风险保证金的行为承担责任，一审基于***与鼎砚公司之间存在挂靠关系判处鼎砚公司对***返还的款项承担连带责任并无不当。 综上所述，本院认为，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，上诉人鼎砚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元、公告费300元均由上诉人云南鼎砚建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十二日 法官助理　杨　洁 书 记 员　陈滇滇