某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）湘民申3272号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1962年4月27日出生，汉族，户籍地湖南省邵阳市大祥区，现住湖南省邵阳市北塔区。

委托诉讼代理人：谢孟伶，女，1996年6月16日出生，汉族，系**之女，住湖南省邵阳市大祥区。

委托诉讼代理人：匡霖，湖南谐正律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1968年9月13日出生，汉族，住湖南省城步苗族自治县。

委托诉讼代理人：唐学中，湖南承信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘广华，男，1972年2月7日出生，汉族，住湖南省城步苗族自治县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：城步苗族自治县宏源建筑有限责任公司，住所地湖南省城步苗族自治县城西路26号。

法定代表人：贺世英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：安才教，城步苗族自治县湘城法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：城步苗族自治县西岩镇人民政府,住所地湖南省城步苗族自治县西岩镇红旗路。

法定代表人：梁海涛，该镇镇长。

委托诉讼代理人：吴拥军，城步苗族自治县司法局西岩司法所所长。

再审申请人**因与被申请人***、城步苗族自治县宏源建筑有限责任公司（以下简称宏源公司）、城步苗族自治县西岩镇人民政府（以下简称西岩镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终2203号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称：一、原审判决认定事实不清。1、本案实际完成的工程量超出了原合同400㎡，对于该超出合同部分，按照**与***所签合同约定是要按实计算，宏源公司与西岩镇政府所签合同也约定以签证或《湖南省建设工程清单计价办法》进行计算。在鉴定时，**与***也均同意参照宏源公司与西岩镇政府所签的合同单价进行计算。但原审未尊重当事人约定，简单套用798元/㎡的合同标准，认定事实不清。2、原审据以判决的鉴定报告的鉴定结论有误，对于鉴定报告第七条第三款所列情况，部分应当计入鉴定结果的并没有计入，计入部分的计算也存在问题。关于铝合金窗部分，其价格本应按**与***之间签订的合同约定价格130元/㎡从工程款中扣除，但鉴定机构却是以158元/㎡的价格进行扣除，且存在重复扣除的情况；涉案铝合金窗的实际面积为743.85㎡，***自认的面积也是如此，但鉴定机构计价表上认定的面积却是782.6㎡，鉴定结论中认定的面积又是919.7㎡。对于基础变更部分，**与***所签补充协议的约定是按实付款，双方同意按宏源公司与西岩镇政府签订的施工合同进行结算，但鉴定机构却以**与***的合同为依据，导致该部分的鉴定价格有较大出入。二、原审判决违背公平原则和诚实信用原则，适用法律错误。按照原审判决的认定，申请人已领取的工程款为4199305元，而申请人根据鉴定结论应得的工程款为4074856.34元，发包人已超额支付。但实际情况是工程施工过程中存在诸多增项和变更，且均有签证证明，而在鉴定过程中，鉴定机构和原审法院均僵硬的适用了原合同约定的标准，没有按真实发生的工程量和签证予以鉴定和审理，才导致了各方权利、义务的失衡。综上，请求依法再审并改判。

***提交意见称，一、二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。申请人的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其再审申请。

宏源公司提交意见称，与***的意见一致。

西岩镇政府提交意见称，与***的意见一致。

本院经审查认为，本案系2010年12月12日***挂靠宏源公司与西岩镇政府签订《城步苗族自治县西岩镇人民政府办公楼承包施工合同》后，又将该工程以大包干方式转包给**，**作为实际施工人施工后主张权利所引起的纠纷。本案争议的焦点是**的建设工程款是否已经全部付清。从原审查明的事实来看，***于2010年12月16日将涉案工程以大包干方式转包给**时，双方亦签订了《施工合同》，其后还于2012年4月19日签订了《补充协议》，约定涉案工程（含水电）以310万元总承包给**，不再增加任何费用及材料补差，并由**负责税金及管理费等。在诉讼过程中，**自认截止至2013年1月28日已从***处领取工程款4057100元，减去215800元的税金及管理费，再加上刘广华代**支付的141040元、216965元，已合计领取工程款4199305元。而原审就**应得工程款所作的鉴定，系**申请一审法院委托鉴定机构所进行，在鉴定过程中，各方当事人都参与了鉴定并提供了鉴定资料及经过了质证，鉴定结论作出后也送达给了各方当事人，**在收到鉴定结论后没有再申请重新鉴定。在此情况下，原鉴定结论理应作为本案的定案依据。原审据此认定事实并进行处理，并无不当。**的再审申请理由不能成立。

综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　　曾英煌

审判员　　罗　斌

审判员　　王典良

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理罗婷玉

书记员邓驰