某某、付朝旺提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫13民终5082号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1989年7月27日，汉族，住湖北省谷城县。

委托诉讼代理人：张付晴，河南震世律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：付朝旺，男，生于1974年9月8日，汉族，邓州市。

委托诉讼代理人：刘永军，河南盛春律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南建昌建筑安装有限公司，住所地尉氏县城北大街10号。

法定代表人：杨海林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙澎，河南智卓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘克海，男，生于1970年12月8日，汉族，住湖北省谷城县。

原审被告：邓州市九龙镇中心小学，住所地邓州市九龙镇九龙街。

法定代表人：段炳强，该校校长。

上诉人***、付朝旺因与被上诉人河南建昌建筑安装有限公司、刘克海、原审被告邓州市九龙镇中心小学为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邓州市人民法院（2017）豫1381民初4652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月11日公开开庭进行了审理，上诉人***委托诉讼代理人张付晴、上诉人付朝旺及其委托诉讼代理人刘永军、被上诉人河南建昌建筑安装有限公司法定代表人杨海林及委托诉讼代理人孙澎、被上诉人刘克海到庭参加诉讼，原审被告邓州市九龙镇中心小学经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判付朝旺、河南建昌建筑安装有限公司赔偿***损失1443277元，不服金额733537元。事实和理由：1、一审法院对***损失数额认定有误。其中：误工费应为23296元，***日工资300元左右，但由于没有书面证据，故诉请按照建筑业44753元／年标准计算，应予支持；护理费应为627930元，***今年29岁，腰部以下截瘫，但腰部以上及大脑意识清晰，健康状况××，故应当按照居民服务、修理和其他服务业36848元／年标准计算二十年护理期间；交通费应为10000元，***因病情需要，转院费用一次就达3000元，一审支持数额明显过低；2、一审法院对责任划分存在错误。***受付朝旺雇佣从事外墙粉刷，应由雇主方提供安全设施，本案中***及其他工友已要求付朝旺提供吊篮这一安全系数高的设施，但付朝旺认为用吊篮成本太高，拒绝提供，***作为雇员对事故的发生没有任何过错，即便有也是被迫的，因此***自认承担10%的责任。

针对***的上诉，付朝旺辩称，1、***第一项上诉理由没有事实和法律依据；2、本案付朝旺将内外粉工程承包给刘克海，由刘克海组织工人进行施工，付朝旺与刘克海是按照每平方8元和15元进行结算，因此本案付朝旺与***不存在雇佣关系。

刘克海辩称，对于***的上诉没有异议。

河南建昌建筑安装有限公司辩称，河南建昌建筑安装有限公司不是中标人，也不认识***，不应承担任何赔偿责任。

邓州市××龙镇中心小学未到庭，无陈述意见。

付朝旺上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审，并由***负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审查明事实不清。案涉内外粉工程是刘克海个人组织的施工队并利用自己的工具进行施工，付朝旺及河南建昌建筑安装有限公司按照工程量针对刘克海个人进行结算，刘克海施工的具体人员及数量均由刘克海决定，故刘克海是内外粉工程的实际承包人和施工人，应当承担雇主责任。另外，导致***受伤的工具是吊灰用的电动小吊，该施工工具的不合格是导致本案侵权的直接原因，该工具的所有人和管理人存在直接过错，是本案的直接侵权人，对此一审没有查明。***在三楼高空作业，站立的外墙架是否配备安全防护措施，一审也没有查明；2、安徽中衡鉴定所出具的司法鉴定意见书对***伤残及护理依赖的鉴定不具有合法性；3、一审支持十年的护理期限过高，结合***实际年龄及伤情，其神经损伤恢复具有很大可能性，故护理期限应当以五年为宜；4、***系自身因素和雇主提供的劳动工具所致损伤，其损伤与付朝旺之间没有直接因果关系，故一审支持精神抚慰金错误，应当予以纠正，且***存在40%的过错，一审判决付朝旺承担40000元精神抚慰金与过错比例不符。

针对付朝旺的上诉，***辩称，1、建昌公司作为承建单位，付朝旺作为实际承包人，做外粉，刘克海找亲友一起工作，应当认定付朝旺系雇主，建昌公司系被借用资质公司；2、***在事故过程中没有过错，按照相关规定，施工工具由建筑公司予以提供；3、对于护理费、精神抚慰金，应当按照***的上诉意见处理。

刘克海辩称，1、刘克海受付朝旺雇佣，同几个亲友一起到事故工地从事外墙粉刷，刘克海同其他工友共同干活，按出工时间平均分配报酬，刘克海没有从中获利，不存在雇佣关系，付朝旺也没有任何有效的证据证明刘克海系雇主，而且刘克海与***系父子关系，不存在父亲雇佣儿子的说法，而是父子共同受雇于付朝旺；2、刘克海及***等受雇人员对事故的发生不存在过错，刘克海受付朝旺雇佣后就提出楼层太高，要求付朝旺提供电吊篮等安全设备，但付朝旺称电吊篮成本太高，刘克海及***为了挣钱养家只有服从，而且安全带、安全绳也应当由付朝旺提供但其未提供，因此，***受伤完全是由于付朝旺的原因造成。

河南建昌建筑安装有限公司辩称，没有异议，同意付朝旺的上诉意见。

邓州市××龙镇中心小学未到庭，无陈述意见。

***向一审法院起诉请求：要求实际施工人付朝旺、中标公司河南建昌建筑安装有限公司、九龙镇中心小学赔偿***医疗费、务工费、护理费等共计1450232.05元。

一审法院认定事实：***系湖北省谷城县盛康镇前街居民。2017年，随几个工友（含***父亲刘克海,其岳父童光发）一起来到邓州市××龙镇务工。2016年6月13日前，***还是在邓州市××中心小学××教学楼工地干活，施工老板为王永生。和教学楼前后差不多期间施工的还有该校的宿舍楼工程，实际施工人为付朝旺，中标的建筑公司为河南建昌建筑安装有限公司。2016年6月16日，在邓州市××龙镇中心小学宿舍楼工程中，***和工友们负责墙体外粉涮工作。邓州市××龙镇中心小学宿舍楼是政府拨款的义务教育阶段，学校校舍维修改造项目。该工程经公开招标，由开封市的一家建筑公司，即本案河南建昌建筑安装有限公司中标，并与邓州市××龙镇中心小学签订了施工合同。具体由付朝旺进行施工，并与邓州市××龙镇中心小学签订了施工工期及安全合同。2017年6月16日上午，***在粉刷外墙过程，不慎从三楼外架上坠落，受伤后随即被工友送到南阳市中心医院，在南阳中心医院住院2天（2017、6、16-2017、6、18），花医疗费6300.78元；因***伤势严重，随即又转送到郑州大学第一附属医院，在郑州大学第一附属医院住院80天（2017、6、18-2017、9、6），花医疗费219809.1元；后又回到湖北谷城县中医院治疗，住院102天（2017、9、8-2017、12、19），花费医疗费25970.9元，三次共花医疗费252080.78元。目前***仍在康复治疗中。事故发生后，九龙镇中心校招集各方当事人进行了协商。2017年7月7日，各方达成初步意见，由付朝旺和河南建昌建筑安装有限公司先拿出50000元医疗费支付给受害者，待伤者出院后再通过诉讼解决。校方，河南建昌建筑安装有限公司人员均在协议上签字。并于当日向伤者父亲刘克海账户上打款50000元。***出院后，向法院提起诉讼，经鉴定伤情构成二级伤残，还有另外两个部位九级。诉讼中，河南建昌建筑安装有限公司认为其不是中标公司，不是该工程的承包方。施工合同上的印章和签名都是虚假的，申请对施工合同的印章及法定代表人签字进行技术鉴定。邓州市人民法院技术科委托安徽中衡鉴定所对印章和签字进行了鉴定，鉴定结论为：施工合同上的印章与河南建昌建筑安装有限公司提供现印章不是一枚，签字也不是公司法定代表人杨海林笔迹。但止目前，河南建昌建筑安装有限公司账户收到邓州市××龙镇中心小学工程款二笔，合计约近60万元。另查明，***系湖北谷城县盛康镇前街22号居民，已婚，育有两个子女。儿子刘俊熙，生于2011年2月25日，女儿刘诗妍，生于2015年4月10日。***现仍在谷城中医院康复治疗。一审法院到谷城中医院查看了***病情，腰部以下截瘫，生活不能自理。但腰部以上及大脑意识清晰，语言表达清晰。一审法院还到邓州市教体局调取了河南建昌建筑安装有限公司的投标书，投标书里显示该公司法定代表人杨海林的授权委托书及身份证复印件，并交纳投标保证金20000元。投标书里还附有公司项目管理机构人员名单及公司员工名单，付朝旺不在名单之列。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应当承担连带责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带责任。本案中，***在为邓州市××龙镇中心小学宿舍楼粉刷过程中，不慎坠落受伤并构成伤残二级，身体健康受到极大损害，并花费巨额医疗费用。现***要求该工程中标公司及实际施工人赔偿合情合理，予以支持。但***作为成年人，明知自己从事的墙体外粉是高空作业，存在极大的危险性，而自己不系安全带和其他安全防护措施，致使在施工中坠落，故自己也应承担一定的责任。河南建昌建筑安装有限公司作为该工程的中标人，将该工程转包给没有施工资质的实际施工人付朝旺，致使在施工过程安全措施不到位，发生安全事故，存在过错。故应当由其和付朝旺承担连带赔偿责任。邓州市××龙镇中心小学虽然在签订施工合同过程有一定的瑕疵，但该宿舍楼工程的招标过程，邓州市××龙镇中心小学并没有决策的权利，施工过程也履行了安全督查义务，故对***要求九龙镇中心小学承担责任的请求不予支持。付朝旺辩称其是河南建昌建筑安装有限公司委派员工，不是实际施工人，故不应承担责任。但一审法院认为，付朝旺一直提供不出河南建昌建筑安装有限公司对其的委托或委派书面证据，河南建昌建筑安装有限公司当庭又不认可；从该公司的投标书中无论该工程管理人员名单还是公司员工名单，均没付朝旺名字；付朝旺还给河南建昌建筑安装有限公司书写安全事故责任由其个人承担的承诺，故对付朝旺的该辩称理由不予支持。付朝旺另辩称，其把墙体外粉工作发包给刘克海，***是刘克海的雇员，故刘克海应当承担赔偿责任。但一审法院认为，付朝旺并没有给刘克海签订分包合同，刘克海不可能从其儿子***劳务中牟利。况且刘克海联系的几个工友，是比较松散型的民间零星施工组织，主要从事墙体外粉和其他杂活工作。在对外业务上由成员之间分头联系，相约干活，并根据各自工作量各自分得各自报酬，相互之间不额外抽取经济利益，成员也不固定，进出自由。刘克海仅是在该次业务中起召集和联系的作用，故和施工小组成员间不构成雇佣关系。故对付朝旺该辩称理由也不予支持。河南建昌建筑安装有限公司辩称，施工合同的印章和签名不是其单位印章和法定代表人签名，其不是该工程的中标人，故不应承担任何责任。但一审法院认为虽然印章和签名和该公司提供的样本印章不一致，但并不排除该公司有二枚以上公司印章的可能。且从河南建昌建筑安装有限公司的投标书中可以详细的显示该公司法定代表人杨海林委托投标的委托书。并且该公司在事故发生后参与了九龙镇中心校组织的事故处理协调会议，还和付朝旺共同先行赔付***50000元，故对河南建昌建筑安装有限公司的该辩称理由不予支持。刘克海辩称其不是***的雇主，其也没和付朝旺签订分包合同，故其不应承担责任。一审法院认为，刘克海确没和付朝旺签订分包合同，和刘克海一起干活的湖北工友，要么是其儿子***，要么是其儿女亲家童光发和堂兄弟，他们是松散型的民间施工小组，彼此间互相联系业务，互不抽取额外利益，不构成雇佣关系，故对刘克海的辩称理由予以支持。综合本案的实际情况，一审法院认为***与付朝旺、河南建昌建筑安装有限公司的责任划分以4:6划分为宜，即***自己承担40%的责任，付朝旺、河南建昌建筑安装有限公司承担60%的责任。***系城镇户口，本案***的赔偿标准为：1、医疗费252080.78元；2、二次医疗费10000元；3、住院伙食补助费5520元(184天x30元/天=5520）；4、营养费5520元（184天x30元/天=5520）；5、残疾赔偿金511965.4元（27232.2元x20年x94%=511965.4，参照2016年河南省城镇人均可支配收入标准）；6、被抚养人生活费153942.3元{11697.74元x（12年+16年）x94%÷2=153942.3，参照原告赔偿清单2016年标准，两个小孩共计28年}；7、残疾器具费14499.5元；8、误工费12880元（184天x70元/天=12880）；9、护理费：鉴定前25760元（184天x70元/天x2人=25760）；后期护理依赖费204400元（70元x3650天x1人x80%=204400,因***需大部分护理依赖，考虑到***实际病情，护理期限暂以10年计算，自2017年12月20日出院之日计起，10年后***可以另行主张）10、交通费酌定为3000元；11、精神抚慰金酌定40000元；以上除精神抚慰金外共计1199567.98元。由付朝旺、河南建昌建筑安装有限公司承担1199567.98元的60%即719740.8元。再加上精神抚慰金40000元，故河南建昌建筑安装有限公司、付朝旺应向***共赔偿759740.8元。但先行支付的50000元在赔偿时应予扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、河南建昌建筑安装有限公司、付朝旺在判决生效后十日内一次性赔偿***759740.8元（先行支付的50000元在赔付时应予扣除），二人对该款项互负连带清偿责任。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费17852元，鉴定费2400元，***负担4000元，河南建昌建筑安装有限公司、付朝旺负担16252元。河南建昌建筑安装有限公司的鉴定费6000元由其自己承担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，付朝旺作为邓州市××龙镇中心小学宿舍楼工程的实际施工人，***在为邓州市××龙镇中心小学宿舍楼粉刷过程中，不慎坠落受伤并构成二级伤残，付朝旺上诉称其将粉刷工程分包给刘克海，刘克海系***的雇主，因付朝旺与刘克海并未签订分包合同，且刘克海、***及其他工人之间系松散型的民间零星施工组织，根据现有证据来看，不足以认定刘克海系该施工组织其他成员的雇主，故一审认定***通过付出劳动获取劳动报酬，为提供劳务一方，付朝旺通过支付报酬获取他人劳动，为接受劳务一方，一审对各方法律关系的认定符合本案实际。付朝旺作为接受劳务一方，对作为提供劳务一方的***因劳务受到的损害应当承担赔偿责任，付朝旺关于其不应承担赔偿责任的上诉理由，因无事实根据及法律依据，本院依法不予采信。一审根据各方的过错程度，并综合本案实际情况，对各方责任作出的划分并无不当。关于安徽中衡司法鉴定中心皖中衡司鉴（2017）法临鉴字第1900号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题，安徽中衡司法鉴定中心皖中衡司鉴（2017）法临鉴字第1900号司法鉴定意见书系一审法院委托有资质的鉴定评估机构经过法定程序作出，且在一审诉讼过程中经过庭审质证，各方均表示没有异议，故一审将该鉴定意见书作为本案的定案依据符合法律规定。一审对于***误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金的处理于法有据，符合本案实际，并无不当之处。故***、付朝旺的上诉理由均不能成立，本院依法不予采信。

综上所述，***、付朝旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22033元，由***负担11136元，由付朝旺负担10897元。

本判决为终审判决。

审判长　　王干祥

审判员　　牛永权

审判员　　赵　琳

二〇一八年十二月二十八日

书记员　　宋亚男