某某与福建省合诚建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

福建省建瓯市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽0783民初8***号

原告：***，男，1975年9月8日出生，汉族，住***上饶市万年县。

委托诉讼代理人：张丹虹，福建熹微律师事务所律师。

被告：福建省合诚建设有限公司，住所地南平市建阳区潭榕大厦三楼（A座），统一社会信用代码91350784779***7847W。

法定代表人：林贤芬，执行董事。

委托诉讼代理人：祝勇，南平市建阳区“148”法律服务所法律工作者。

第三人：徐国祥，男，1967年4月***日出生，汉族，住。

***与福建省合诚建设有限公司（以下简称合诚公司）、徐国祥建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***及其诉讼代理人张丹虹，合诚公司的诉讼代理人祝勇到庭参加诉讼，徐国祥经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。经缺席审理，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、合诚公司、徐国祥共同返还履约保证金人民币48万元及自2015年8月7日按月利率1%算至款项付清之日止的利息（暂计至2018年3月5日为148800元）；2、合诚公司、徐国祥承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年4月6日，合诚公司与徐国祥签订一份《福建省建阳市合诚建筑工程有限公司内部承包合同》，约定合诚公司将福建壹是壹竹木有限公司位于建瓯市的厂房，综合办公楼工程承包给徐国祥施工。2015年8月5日，徐国祥将福建壹是壹竹木有限公司厂房，综合办公楼工程2#楼至15#楼共12幢，约9万平方，以包工包辅料固定包干单价承包给***，徐国祥与***签订了《劳务施工承包合同》，第三部分第二条工程履约保证金第1项约定：该工程***必须缴纳承包履约保证金120万元，本合同签订时***先缴入履约保证金50万元，合同签订后20天内***配备适量人员进场配合徐国祥做前期施工工作，……。徐国祥保证在8月20日前通知***进场施工，如不能按时进场施工，徐国祥应无条件归还***缴入的履约保证金，并再承担因此产生的损失费10万元，一星期内归还全部履约保证金及违约金。***缴入的工程履约保证金由徐国祥出具书面收据，该收据由合诚公司签章担保。2015年8月4日，***已支付现金2万元给徐国祥，徐国祥出具收条。6日，***依约将履约保证金48万元汇入合诚公司的账户。之后，***开始等待合诚公司及徐国祥的进场通知，但一直未得到通知。后得知是发包方福建壹是壹竹木有限公司因涉嫌非法吸收公众存款、合同诈骗。2015年10月23日，徐国祥提出因其原因，导致***无法施工，造成***的损失，其愿意赔偿，并愿意退还***履约保证金。因***的48万元履约保证金在合诚公司，***多次向合诚公司催讨无果。由于徐国祥是挂靠于合诚公司，徐国祥与合诚公司签订的《内部承包合同》系无效合同，进而徐国祥与***以劳务形式签订的《劳务施工承包合同》亦归于无效。而徐国祥与***在签订《劳务施工承包合同》时，时任合诚公司的法定代表人陈建平在该合同上备注徐国祥为项目的内部承包方，显然，当时合诚公司与徐国祥的行为是一致的。又当时的实际情况是福建壹是壹竹木有限公司已涉嫌非法吸收公众存款及合同诈骗。明显，合诚公司与徐国祥一起以欺诈方式骗取***的履约保证金。按照法律规定，合诚公司与徐国祥应当承担共同返还责任。

合诚公司辩称，合诚公司虽收到48万元，但款项性质并非工程履约保证金，而是***代徐国祥转入的用于办理施工备案等的费用。合诚公司从未收到过***的履约保证金48万元。至于***与徐国祥间是否有借贷关系或者其他经济关系由法院依据事实判断。请求法院驳回***对合诚公司的诉讼请求。

徐国祥未到庭陈述，亦未书面提出异议并提交证据。

在本案审理过程中，***为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：1、《福建省建阳市合诚建筑工程有限公司内部承包合同》（附《项目承诺书》，均为复印件，即合诚公司提供的证据1、3）。证明合诚公司与徐国祥以内部承包方式签订工程施工合同，落款日期为2015年4月6日；2、《劳务施工承包合同》。证明合诚公司确认徐国祥是工程的内部承包人，并认可该份劳务合同。另证明合同签订的日期及对履约保证金的约定；3、收条（附徐国祥的说明）。证明徐国祥直接现金收取了履约保证金2万元；4、中国工商银行汇款凭证（合诚公司提供的证据5）及开户许可证。证明合诚公司收取了***48万元；5、网上银行电子回单及收条。证明***应徐国祥要求将48万元转入合诚公司的账户。

经质证，合诚公司认为，对证据1的真实性没有异议，但对证明对象有异议，徐国祥不是合诚公司的员工。另合同的落款时间为2015年1月6日，而不是4月6日；对证据2的真实性没有异议。虽然合同中有约定履约保证金50万元，但实际上合诚公司从未收到***的履约保证金；对证据3，落款日期为2015年8月4日，而蔡桂芒与徐国祥签订的劳动务合同日期是2015年8月5日。显然，该款是徐国祥与***间的个人之间资金往来，与合诚公司无关；对证据4、5，认为合诚公司是收取徐国祥委托***代为转入的办理施工备案等费用，而非履约保证金。

合诚公司提供如下证据：1、《福建省建阳市合诚建筑工程有限公司内部承包合同》（***提供的证据1）。2、《福建壹是壹竹木有限公司厂房、综合办公楼、工程安全生产责任制合同》。3、项目承诺书（***提供的证据1）。4、徐国祥的身份证复印件。共同证明合诚公司与徐国祥间只是挂靠关系；5、中国工商银行转账凭证（***提供的证据4）。证明徐国祥在这张回单上书写了收条，内容清楚载明该笔款项是***代徐国祥转入合诚公司账户办理施工备案等费用48万元，收款人徐国祥。显然，款项性质应为办理施工备案等的费用，并非工程履约保证金，所有人系徐国祥而非***；6、银行转账凭证2份及借条、领条各1张。证明合诚公司收到徐国祥用于办理施工备案费等项目专项资金后，按约定代徐国祥支付办理工程规划许可、避雷等工程开工相关手续10万元，项目纠纷咨询费1万元。进一步说明徐国祥转入的48万元是用于办理施工备案等手续的费用。

经质证，***认为，对证据1中的内部承包合同的真实性无异议，但落款日期与***提供的不一致；对证据2的真实性无法确认；对证据3的真实性有异议，与***提供的复印件中落款时间不一致，且承诺人多了两个承包方。无法证明徐国祥与合诚公司间是挂靠关系；对证据5的真实性无异议，是***应徐国祥要求转入合诚公司帐户。至于如何写收条与***没有关系。***交的就是履约保证金，而不是施工备案费用；对证据6中的借条有涂改痕迹，对借条的真实性有异议。对领条的真实性也有异议。即便是真实的也与***没有关系。

本院认为，徐国祥经本院合法传唤未到庭应诉，亦未书面提出异议并提交证据，视为自动放弃诉讼权利。对于***提供的证据1（即合诚公司提供的证据1，3），双方提供的证据内容一致，但落款日期不一致。又合诚公司有提供原件，***只提供复印件。显然，落款日期应当以合诚公司提供的为准；对于证据2、3，合诚公司对其真实性无异议，又该两份证据与本案具有关联性，予以采信；对于证据4（其中中国工商银行转账凭证即合诚公司提供的证据5）、5，合诚公司对其真实性无异议，只是对证明对象有异议。又该两份证据与本案具有关联性，予以采信。对于合诚公司提供的证据2，能证明徐国祥与合诚公司间签订了该份责任制的事实；对于证据6，仅能证明徐国祥向合诚公司领到相关款项的事实。

通过庭审举证、质证，结合当事人所作陈述及本院认证，对本案主要事实作如下认定：

2015年1月6日，合诚公司与徐国祥签订一份《福建省建阳市合诚建筑工程有限公司内部承包合同》，并签订《安全生产责任合同》及项目承诺书等，约定合诚公司将其所承建的福建壹是壹竹木有限公司位于建瓯市的厂房，综合办公楼工程承包给徐国祥施工。后徐国祥向***提供了该份内容承包合同复印件，但落款日期改为2015年4月6日。2015年8月5日，徐国祥与***签订了《劳务施工承包合同》，约定徐国祥将福建壹是壹竹木有限公司厂房，综合办公楼工程2#楼至15#楼共12幢，约9万平方，以包工包辅料固定包干单价承包给***，合同第三部分第二条工程履约保证金第1项约定：该工程***必须缴纳承包履约保证金120万元，本合同签订时***先缴入履约保证金50万元，合同签订后20天内***配备适量人员进场配合徐国祥做前期施工工作，……。徐国祥保证在8月20日前通知***进场施工，如不能按时进场施工，徐国祥应无条件归还***缴入的履约保证金，并再承担因此产生的损失费10万元。***缴入的工程履约保证金由徐国祥出具书面收据，该收据由合诚公司签章担保。在该《劳务施工承包合同》空白处，时任合诚公司的法定代表人陈建平注有“本公司证实徐国祥为本项目的内部承包”的字样。2015年8月4日，***向徐国祥支付现金2万元，徐国祥出具收条。6日，***向合诚公司帐户汇入了48万元，在中国工商银行电子回单下方空白处，有相应收条，内容为“今收到***代本人徐国祥转入合诚公司账户的办理施工备案等费用48万元”，收款人注明为徐国祥。之后至今***都未取得该项目工程。2015年10月23日，徐国祥提出因其原因，导致***无法施工，造成***的损失，其愿意支付***经济损失10万元，并愿意退还工程押金2万元。

另庭审中，合诚公司陈述徐国祥并非其公司员工，双方系挂靠关系。

本院认为，本案中没有证据证实徐国祥具有相应的建筑施工资质和系合诚公司的员工情况下，徐国祥与合诚公司之间以签订《内部承包合同》的方式承包“福建壹是壹竹木有限公司的厂房，综合办公楼”的工程项目施工。显然，双方系以内部承包方式行挂靠之实，该《内部承包合同》因违反法律禁止性规定，合同无效。基于无效的《内部承包合同》，徐国祥将综合办公楼工程2#楼至15#楼共12幢，以包工包辅料固定包干单价承包给***，并签订了《劳务施工承包合同》，该劳务承包合同自然归于无效。因《劳务施工承包合同》无效，再者***至今亦未取得涉案工程项目。根据法律规定，因该合同取得的财产应当予以返还。***为承包涉案工程项目，除现金向徐国祥支付2万元外，另汇入合诚公司48万元。对于该48万元款项，徐国祥出具收条注明系“收到***代徐国祥转入合诚公司账户的办理施工备案等费用48万元”，可见，徐国祥系收款主体。在无其他证据证明***与徐国祥存在其他经济关系的前提下，显然，***汇款48万元是基于其承包涉案项目工程。因此，徐国祥应当承担返还48万元的责任；根据法律规定，有过错方尚应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中徐国祥没有建设施工资质挂靠于有建设施工资质的合诚公司，导致合同无效，显然徐国祥有过错。又因***的损失为利息损失，即徐国祥应当自收到款项次日起按人民银行同期同类贷款利率赔偿***的利息损失。***主张按月利率1%计算利息依据不足；基于合诚公司让无建设施工资质的徐国祥挂靠，对合同无效具有明显过错。又款项系实际汇入合诚公司账户。因此，合诚公司对上述款项应承担连带支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、徐国祥应于本判决生效之日起七日内向***返还款项人民币48万元，并自2015年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿此款计算至款项还清之日止的利息损失。

二、福建省合诚建设有限公司对上述款项承担连带支付责任。

如未按法律文书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。

案件受理费用10088元，减半收取5044元，由***负担478元，徐国祥、福建省合诚建设有限公司负担4566元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。

审判员　　潘圣涛

二〇一八年七月七日

书记员　　王　洪

判决依据的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第五项：有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

……

（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。