天津市邯津装饰工程有限公司、天津二建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）津02民终8168号

上诉人（原审原告）：天津市邯津装饰工程有限公司，住所地天津市河西区黑牛城道浏阳里26号（邯津宾馆208室）。

法定代表人：陈永红，总经理。

委托诉讼代理人：高建玲，天津瑞雁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈牧，天津瑞雁律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：天津二建建筑工程有限公司，住所地天津市河北区元纬路二马路82号。

法定代表人：康杰，董事长。

委托诉讼代理人：惠永彬，天津诺清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁诺清，天津诺清律师事务所律师。

上诉人天津市邯津装饰工程有限公司（以下简称邯津公司）、上诉人天津二建建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2022）津0103民初9871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

邯津公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判二建公司支付邯津公司鉴定费60500元；2.本案一、二审诉讼费用由二建公司承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不准确，未依据法律法规和法理进行公正判决。整个案件中邯津公司不存在任何过错，因二建公司原因导致案涉工程未进行结算，导致邯津公司只能通过申请鉴定确定已完工程量。鉴定费应当按照诉讼费的处理原则，根据双方当事人的过错程度在原被告之间进行分担，本案“鉴定费”应当依法由“过错方”即二建公司承担。

二建公司辩称，不同意邯津公司的上诉请求，并提出己方上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判二建公司不支付邯津公司鉴定费30250元；2.本案一、二审诉讼费用由邯津公司承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。邯津公司主张的鉴定费属于诉讼支出，不应由二建公司承担。即使认定二建公司应承担部分鉴定费，承担的部分也应少于邯津公司应承担的部分。

邯津公司辩称，不同意二建公司的上诉请求，坚持己方的上诉请求。

邯津公司向一审法院起诉请求：1.判令（2020）津0103民初11455号案件中产生的鉴定费60500元由被告承担；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月7日，原告（分包人）与被告（承包人）签订天津市建设工程施工专业分包合同，约定，分包工程名称：馨竹苑1-9号楼、1号底商、2号底商、地下车库及燃气调压站土建工程4、5号楼保温工程；分包工程地点：天津市河西区太湖路与郁江道交口东南侧；分包工程承包范围：馨竹苑4、5号楼保温工程；采用固定价格，金额2452317元；开工日期2017年7月10日，竣工日期2017年8月25日；质量标准为海河杯；合同的21.2条还约定，承包人向分包人支付工程款的时间及方式，视建设单位专项付款比例支付工程款等主要内容。合同签订后，原告进场进行施工。原告对4、5号楼除1-3层外墙保温未施工外，其余大部分已施工完毕。后，原告因故停工至今。2020年8月21日，原告将被告诉至一审法院，其诉讼请求为：“1.请求法院依法判令解除原、被告签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》;2.请求法院依法判令被告支付原告工程款1718646.95元;3.请求法院依法判令被告支付原告吊篮租赁费302400元;4.请求法院依法判令被告以欠款本金为基数按年利率6%向原告支付自起诉之日至被告实际支付之日起产生的利息;5.本案诉讼费、保全费由被告承担。”被告在答辩中对支付原告工程款的数额提出异议。2020年11月13日，根据原告的申请，一审法院委托天津倚天工程咨询有限公司对馨竹苑4、5号楼保温工程已完成工程造价进行鉴定。2021年5月20日，天津倚天工程咨询有限公司出具鉴定报告：“经鉴定。该案涉案的馨竹苑4、5号楼保温工程已完成工程造价鉴定金额为2063145元”。天津倚天工程咨询有限公司向原告收取鉴定费60500元。2021年11月17日，一审法院出具（2020）津0103民初11455号民事判决书，判决：“一、原告天津市邯津装饰工程有限公司与被告天津二建建筑工程有限公司于2017年7月7日签订天津市建设工程施工专业分包合同解除；二、被告天津二建建筑工程有限公司本判决生效后10日内，给付原告天津市邯津装饰工程有限公司工程款1613145元；三、驳回原告天津市邯津装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22968元，原告天津市邯津装饰工程有限公司负担3650元，由被告天津二建建筑工程有限公司负担19318元；保全费5000元，由被告天津二建建筑工程有限公司负担。”后，被告不服该判决上诉至天津市第二中级人民法院。2022年4月28日，天津市第二中级人民法院出具（2022）津02民终904号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”

一审法院认为，原、被告签订的天津市建设工程施工专业分包合同，系当事人的真实意思表示，符合法律的规定，依法成立，为有效合同。合同签订后，原告按合同的约定履行了大部分应履行的义务。因原、被告未能对原告所完成的工程量进行确认、结算，不能对原告所完成的工程量双方达成一致意见，致使该案只能通过鉴定来确定原告所完成的工程量。而由此产生的鉴定费，应由原、被告共同承担。综上，依据《中华人民共和国民法典》第六条的规定，判决：“一、被告天津二建建筑工程有限公司本判决生效后10日内，给付原告天津市邯津装饰工程有限公司鉴定费30250元；二、驳回原告天津市邯津装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费656.50元（已减半收取），由原告天津市邯津装饰工程有限公司负担328元，由被告天津二建建筑工程有限公司负担328.50元。”

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明，2020年8月21日，邯津公司将二建公司诉至一审法院，其诉讼请求为：“1.请求法院依法判令解除原、被告签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》;2.请求法院依法判令被告支付原告工程款1613145元;3.请求法院依法判令被告支付原告吊篮租赁费302400元;4.请求法院依法判令被告以欠款本金为基数按年利率6%向原告支付自起诉之日至被告实际支付之日起产生的利息;5.本案诉讼费、保全费由被告承担。”本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：二建公司是否应当支付邯津公司鉴定费，以及如需支付则具体数额是多少。鉴定费的负担应当根据案件的具体情况决定。双方当事人因另案建设工程分包合同产生纠纷，邯津公司诉请二建公司支付工程款1613145元，根据邯津公司申请，一审法院委托案外人天津倚天工程咨询有限公司对已完成工程造价进行鉴定，并作出（2020）津0103民初11455号民事判决书，判决二建公司支付邯津公司工程款1613145元，该判决已经生效。该案中，邯津公司关于工程款的诉请得到全部支持，故该60500元鉴定费由二建公司全部负担为宜，一审认定不妥，二审予以纠正。

综上所述，邯津公司的上诉请求成立，应予支持。二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销天津市河西区人民法院（2022）津0103民初9871号民事判决；

二、上诉人天津二建建筑工程有限公司本判决生效后10日内，给付上诉人天津市邯津装饰工程有限公司鉴定费60500元；

三、驳回上诉人天津二建建筑工程有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费656.5元，由上诉人天津二建建筑工程有限公司负担。二审案件受理费1112元，由上诉人天津二建建筑工程有限公司负担负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　梁　辉

审 判 员　　王志红

审 判 员　　苏美玉

二〇二三年一月十八日

法官助理　　安香玉

书 记 员　　陈　玥

附：本案相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。