某某、河南晟腾建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫02民终22号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年8月29日生，住河南省开封市祥符区。

委托诉讼代理人：吴建国，河南世纪行律师事务所律师，特别授权。

上诉人（原审被告）：河南晟腾建筑工程有限公司。住所地濮阳市中原路与安凯路交叉口南100米路东电子商务产业园。统一社会信用代码91410900079420373J。

法定代表人：娄宗威，董事长。

委托诉讼代理人：张雪莉，系该公司员工，特别授权。

委托诉讼代理人：王国根，系该公司员工，特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年6月10日生，住河南省开封市金明区。

原审被告：国营开封市金明区杏花营农场。住所地开封市金明区杏花营农场农垦路5号。组织机构代码00536296-7。

法定代表人高翔，场长。

委托诉讼代理人：胡海江，河南王松华律师事务所律师。特别授权。

上诉人***、河南晟腾建筑工程有限公司因与被上诉人***及原审被告国营开封市金明区杏花营农场建设工程分包合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初534号民事判决书，依法改判剩余部分工程款159820元由河南晟腾建筑工程有限公司与***承担连带责任；2、一、二审诉讼费由河南晟腾建筑工程有限公司和***承担。事实与理由：2016年10月7日，本案赵坟办公楼修建工程项目的工程负责人***，将该工程项目发包给***组织工人进行施工。***和***双方签订施工合同约定：***将赵坟办公楼修建工程以包工包料的方式给***承建，每平方包干价620元（略算约581平方米），圈梁基础出来后付款2万元，上一层板付款5万元，主体起来后付款10万元，剩余款双方协商付款。工程时间自2016年10月7日开工至2016年11月7日完工止。***已按时保质地完成了合同中约定义务，主体工程现已全部结束，并于2017年1月投入使用。经双方核算工程款共计360220元，但在***向***支付30000元后，却违反合同约定迟迟不与***结清下余的工程款。经***多次催要，后诉至一审法院。经一审法院组织实地测量，***和***双方均认可主体面积528.63平方米是由***施工，该部分属于合同约定的施工范围，一审判决对此也予以认定。结合施工合同的约定，该部分工程量及工程范围现足以确定，河南晟腾建筑工程有限公司应受该施工合同的约束，不仅应按照合同约定应向***支付工程款170000元，还应就确定部分的剩余工程款159820元（即：360220元-170000元-30400元）向***予以支付。一审法院对此未予认定，查明事实不清，适用法律错误，根据相关民事法律规定，***与河南晟腾建筑工程有限公司就支付***的工程欠款及利息，应承担连带还款责任。

河南晟腾建筑有限公司答辩称：河南晟腾建筑工程有限公司不应当承担连带还款责任，***是借用其资质且河南晟腾建筑工程有限公司没有授权***对外签订任何关于工程施工的合同，所以根据合同相对性原则，河南晟腾建筑工程有限公司不应对本案承担连带还款责任，应依法驳回***对河南晟腾建筑工程有限公司的诉讼请求。

河南晟腾建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初534号民事判决书，依法改判晟腾公司不承担责任。2、本案一、二审诉讼费均由***、***承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，河南晟腾建筑工程有限公司不是本案的适格被告。首先，***是涉案项目的实际施工人，并非河南晟腾建筑工程有限公司的委托代理人。早在河南晟腾建筑工程有限公司与国营开封市金明区杏花营农场签订项目施工合同之前，***即拿到了案涉工程。由于没有施工资质，2016年9月23日，***借用河南晟腾建筑工程有限公司名义与发包方杏花营农场签订《施工合同》。2016年10月7日，在河南晟腾建筑工程有限公司不知情的情况下，***与***签订了施工合同一份，合同的甲方是***，以上事实可以说明本案存在三个基础合同关系，即河南晟腾建筑工程有限公司与国营开封市金明区杏花营农场之间的建设工程施工合同关系，河南晟腾建筑工程有限公司与***之间的挂靠经营关系，***与***之间的劳务分包关系。河南晟腾建筑工程有限公司与***之间并不存在合同关系，从未对***进行过授权，也从未认可过***是河南晟腾建筑工程有限公司的委托代理人，故一审法院认定河南晟腾建筑工程有限公司认可***是公司委托代理施工人没有事实和法律依据。其次，从***一审提供的证据材料和***的当庭答辩来看，河南晟腾建筑工程有限公司对双方存在分包合同关系确不知情，也未参与。***从签订分包合同、支付工程款均是直接找***，也从未找过河南晟腾建筑工程有限公司，***已履行了大部分工程款，足以证明河南晟腾建筑工程有限公司不是本案的适格被告。2、一审判决适用法律错误。首先，河南晟腾建筑工程有限公司不是施工分包合同的当事人，一审判决认定***是河南晟腾建筑工程有限公司涉案工程的委托代理人，那么该分包合同就是有效的，故在此情形下一审判决认定施工合同无效系适用法律错误。其次，从一审法庭调查情况来看，***是涉案工程的实际施工人，其不是河南晟腾建筑工程有限公司的员工，自然不能认定为职务行为，河南晟腾建筑工程有限公司也从未给其授权，从现有的证据来看也不能认定为表见代理。故即使***与***签订的施工合同被认定为无效，也应当由***承担责任，且***当庭也表示愿意承担。一审判决河南晟腾建筑工程有限公司承担***、***签订的施工合同的责任违反了合同相对性原则。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判晟腾公司不承担责任。

***答辩称：涉案工程杏花营农场办公楼系通过招标的形式发包给河南晟腾建筑工程有限公司，河南晟腾建筑工程有限公司是建设工程的承包人，无论***是实际施工人还是河南晟腾建筑工程有限公司委托的工地代表，与***签订的施工合同，河南晟腾建筑工程有限公司都应当承担责任。赵坟办公楼是***单独施工的，并且河南晟腾建筑工程有限公司也是发包人支付工程款的收款单位。***认为河南晟腾建筑工程有限公司的上诉请求不成立，应驳回上诉请求。

***未答辩。

国营开封市金明区杏花营农场答辩称：在一审时，***与河南晟腾建筑工程有限公司均对农场已经支付完毕涉案工程款没有异议，故国营开封市金明区杏花营农场不应再对***承担任何工程款的支付义务，***与河南晟腾建筑工程有限公司之间的法律关系与国营开封市金明区杏花营农场无关。请求驳回双方对国营开封市金明区杏花营农场的上诉请求。

一审法院认定事实：2016年9月23日，河南晟腾建筑工程有限公司与国营开封市金明区杏花营农场签订施工合同一份，约定河南晟腾建筑工程有限公司从杏花营农场承包赵坟办公楼工程，工程总价款为539413.24元，工期自2016年9月28日至2016年11月12日，工程完工后，经财政投资评审和验收合格，支付决策评审价的90%，剩余10%作为质量保证金，在竣工验收一年后30个工作日内付清。合同签订后，晟腾公司将上述工程委托被告***施工，并出具承诺书一份，该承诺书载明如下内容：“承诺书，我公司河南晟腾建筑工程有限公司现委托***身份证号：，负责承建开封市杏花营农场赵坟办公楼修建工程项目全部的施工、质量、安全等工作。若出现以上问题均有***全面负责。”2016年10月7日，***（甲方）与***（乙方）签订施工合同一份，约定***将赵坟办公楼工程以包工包料方式给***承建，不允许转包给第三方承建，工期自2016年10月7日至2016年11月7日，每平方包干价620元，建房工程量包括：1、地基、主楼、楼梯、屋面、平台、二楼彩钢瓦（防火材质），一切按照授建方施工图纸（除线路以外，因为赵明线路包括在内），大梁5*10方管、檩条4*6方管、彩钢瓦10分的、铁皮是上四下三岩棉板、外保温5分A板。商砼型号以甲方施工图纸为准（以上所有材料材质甲乙双方和业主协商达成共同认可），关于付款方式：圈梁基础出来后付款20000元，上一层板付款50000元，主体起来后付款100000元，剩余款由甲乙双方协商付款。合同签订后，***开始组织人员施工，在本案审理过程中，双方均认可主体面积528.63平方米是由***完工，该部分属于合同约定的施工范围；另***自认，在***进场施工时，***向***提供蓝砖17000块、400元的沙土、20吨水泥，***自认，***已向***支付工程款30000元。2017年1月，涉案工程已投入使用，现***要求河南晟腾建筑工程有限公司、杏花营农场、***支付剩余工程款，诉至一审法院，要求解决。另查明，2016年12月1日和2017年7月14日，国营开封市金明区杏花营农场共计向河南晟腾建筑工程有限公司支付工程款500000元；2016年12月2日和2017年7月17日，河南晟腾建筑工程有限公司向***支付款项479900元。

一审法院认为：河南晟腾建筑工程有限公司与杏花营农场签订《施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以确认；***与***签订的《施工合同》，虽未加盖河南晟腾建筑工程有限公司印章，但有***的签名，因河南晟腾建筑工程有限公司向***出具有承诺书，故应认定***上述签订合同的行为系职务行为，该施工合同系河南晟腾建筑工程有限公司的真实意思表示，对河南晟腾建筑工程有限公司具有约束力，河南晟腾建筑工程有限公司否认与***存在上述合同关系与事实不符，一审法院不予采信。河南晟腾建筑工程有限公司承包工程后，***作为该工程负责人，将涉案工程发包给***施工，因无施工资质，该发包行为无效，但因涉案工程已投入使用，有权按照施工合同约定要求河南晟腾建筑工程有限公司支付工程款。***及***均认可工程主体528.63平方米系***施工，结合合同约定：“圈梁基础出来后付款20000元，上一层板付款50000元，主体起来后付款100000元”，故河南晟腾建筑工程有限公司应按照合同约定向***支付工程款170000元；因***自认***已支付工程款30000元、沙土款400元，故河南晟腾建筑工程有限公司仍需支付***139600元；关于剩余工程款，***及***约定“剩余款由甲乙双方协商付款”，因双方对剩余工程量及工程范围有争议，故本案不做处理，双方可另行解决；关于在***进场时***提供的17000块蓝砖和20吨水泥及双方有争议的其他垫付款项及材料，因在本案审理过程中关于上述材料价格双方协商不成，故本案不做处理，双方可另行解决。关于***要求国营开封市金明区杏花营农场承担责任的诉讼请求，因国营开封市金明区杏花营农场将涉案工程合法发包给河南晟腾建筑工程有限公司，且其已按照合同约定将工程款支付给河南晟腾建筑工程有限公司，故不应向承担支付工程款的责任。关于***辩称其已向***支付工程款80000元，因未提供证据予以支持，一审法院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南晟腾建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付***工程款139600元；二、驳回***对被告国营开封市金明区杏花营农场、***的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3125元，由***承担1810元，由河南晟腾建筑工程有限公司承担1315元。

本院经审理查明，确定如下事实：河南晟腾建筑工程有限公司与国营开封市金明区杏花营农场签订施工合同约定涉案工程总价款为539413.24元，但双方在审理中均认可涉案工程最终的结算价格为500000元，且上述款项国营开封市金明区杏花营农场已经全额支付给河南晟腾建筑工程有限公司，河南晟腾建筑工程有限公司将其中的479900元支付给了***，***认可收到上述款项。***所提供的其与***所签合同的复印件以及2016年10月16日***为其出具的条子复印件上的河南晟腾建筑工程有限公司公章系***在起诉之前找河南晟腾建筑工程有限公司分公司杨双艳加盖的，上述两份证据原件上均无河南晟腾建筑工程有限公司公章。其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，河南晟腾建筑工程有限公司虽然与国营开封市金明区杏花营农场签订了施工合同，但是其后来并未实际参与施工。诉争的工程系***以自己的名义转包给了***施工完成，河南晟腾建筑工程有限公司与***之间并无合同关系。***并未以河南晟腾建筑工程有限公司的名义与***签订协议，***对此是明知的，故***在签订合同时信赖的主体是***而不是河南晟腾建筑工程有限公司，***与河南晟腾建筑工程有限公司之间没有直接的法律关系，同时，在施工过程中，***并未要求河南晟腾建筑工程有限公司支付工程款，一直是***为***支付工程款，工程结算仅仅是从河南晟腾建筑工程有限公司账户走账，亦可以印证河南晟腾建筑工程有限公司未参与诉争工程的施工，根据审理过程中所查明的事实，截至目前，河南晟腾建筑工程有限公司尚有20100元工程款未支付给***，故***要求河南晟腾建筑工程有限公司向其支付全部工程款的诉求，本院不予支持，但河南晟腾建筑工程有限公司应当在欠付工程款范围之内承担连带责任，即河南晟腾建筑工程有限公司应当在20100元范围内对***承担连带责任。***认可已经从河南晟腾建筑工程有限公司领取工程款，故***应当向***支付工程款，故***要求***承担支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。根据***与***所签订的协议，主体完工，***应当支付工程款170000元，扣除双方无异议的已支付部分，仍需支付***139600元；关于剩余工程款以及***进场时***提供的17000块蓝砖和20吨水泥及双方有争议的其他垫付款项及材料，因双方对剩余工程量及工程范围以及工程材料价格有争议，双方未能达成一致，***所提供证据不足以证明其主张，双方可另行诉讼。综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；河南晟腾建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实有误，适应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初534号民事判决；

二、***在本判决生效后十日内支付***工程款139600元；

三、河南晟腾建筑工程有限公司在20100元的范围内对上述第二项工程款承担连带清偿责任；

四、驳回***对国营开封市金明区杏花营农场的诉讼请求；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费6588元，由***负担6000元，河南晟腾建筑工程有限公司负担588元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭宝霞

审判员　　路　璐

审判员　　杨雯蒨

二〇一九年十一月四日

书记员　　楚雯雯