***、**等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)鲁17民再69号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年12月7日出生，汉族，住山东省巨野县。 上诉人（原审原告）：**，男，1974年4月21日出生，汉族，住山东省曲阜市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，济宁任城金德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东中原建工实业有限公司，住所山东省菏泽市成武县**集镇机电小镇研发楼201号。 法定代表人：**全，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：山东三茵地产有限公司，住所山东省菏泽市成武县文亭街道办事处永顺路相马湾商业步行街B8栋。 法定代表人：高兴洋，总经理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月29日出生，汉族，住山东省巨野县。 上诉人***、**因与被上诉人山东中原建工实业有限公司（以下简称中原建工公司）、山东三茵地产有限公司（以下简称三茵地产公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2021）鲁1723民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***、**上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实，依法支持二上诉人的原诉讼请求；2.认定被上诉人***在本案中不享有原告诉讼主体资格；依法认定中原建工公司、***相互串通，恶意虚假结算的事实，对二上诉人不产生法律效力；3.一、二审诉讼费用由中原建工公司、***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，被上诉人***不具备原告诉讼主体资格。1、2017年10月11日二上诉人与***签订《协议书》，约定由二上诉人对成武县相马湾案涉工程进行施工，负责施工过程中的一切材料、人工；工程利润由二上诉人享有，与***无关；***只负责交纳500万元保证金，无论二上诉人是否存在工程利润，应向***支付300万元。***声称自己接管施工没有事实依据，仅凭其单方面陈述，不能认定。2、工程施工过程中，中原建工公司提出停工结算，三茵地产公司同意结算；经委托第三方审计，中原建工公司实际完成的工程量为72409647.90元，其中二上诉人完成的工程量部分为12274952.19元。二上诉人自认收到3100000.00元工程款；中原建工公司尚欠二上诉人工程款9174952.19元。二上诉人主张案涉施工工程款数额有事实依据。3、在该案原审【2020鲁17**民初1828号】庭审时，中原建工公司明确答辩工程是由其自行施工完成的，与二上诉人没有任何法律关系，拒绝提供任何证据。(2020)鲁1723民初1828号民事判决书生效后，中原建工公司、***一改原审时的答辩意见，诉讼主张保持高度一致，以发生过支付工程款关系为由，向原审法院提供大量证据，导致案件进入再审。4、一审法院认定***支出494850元“工程公共费用”没有事实依据。原审、再审时中原建工公司、***均未向法庭提交其之间的工程转包合同，二上诉人与***签订的《协议书》中并未约定由***负责工程的对接，事实上二上诉人在施工中直接与中原建工公司相关人员进行工程对接，二上诉人原审提交的证据足以证实。5、一审法院认定认可收到中原建工公司5797773.52元是错误的。原审时二上诉人主张收到中原建工公司310万元是有事实依据的；由于当时中原建工公司拒绝向法庭提交证据，庭审后中原建工公司、***制造了虚假的支付凭证，而该支付款项中包含了***本人向项目工地送的钢材款等【***本人送钢材挣另外一份钱，与其他材料供应商没有任何实质上的区别，应该与二上诉人结算】；庭审中二上诉人之所以认可该部分钱，是因为迟早要给***结算，认可作为工程款支付给了二上诉人，并不是认可中原建工公司与***结算的合法、合理性。6、一审法院将5313963.34元(含税金、管理费)强行认定为已经支付的工程款是错误的。首先，税金要按国家法律规定执行，中原建工公司是纳税主体，应由其纳税；其次，中原建工公司违反转包的行为为法律所禁止，且其没有提供任何参与管理的证据，无权收取任何管理费用。再次，中原建工公司提交的支付凭证无论是在时间上，还是在付款方式上均存在矛盾、不合情理等情形，并非直接支付。另外***与中原建工公司明目张胆、相互串通，明知本案在2020年就开始了诉讼，还制造系列付款的证据，甚至在2021年还继续付款，连中原建工公司的律师代理费都是***支付的。中原建工公司明明终止了建设工程的施工，退回了500万元的保证金，却在再审庭审时陈述没有退还，把已经退还的保证金说成支付的工程款；***收取上述500万元工程款的依据在哪里?在三茵地产公司尚欠其25850747.90元工程款的情况下，其却将欠二上诉人的1200多万元的工程款几乎付清了，仅剩100余万元，不符合情理。在原审阶段、再审阶段中被上诉人呈现的两种截然相反的答辩方式，本身就不符合常理。在一审庭审时二被上诉人明确向合议庭提出申请，要求对中原建工公司、***恶意干扰诉讼行为进行处罚，结合以上事实可以认定案涉工程是由二上诉人实际完成的；二上诉人是工程的实际施工人，***只能认定为工程的介绍人或工程转包人。如果***的行为被认定为具有转包工程的性质，那么其诉讼地位理应列为被告，直接向二上诉人承担责任，依据建设工程司法解释，中原建工公司不承担责任。如果法院认定***系实际施工人之一，那么庭审中***已经明确表述“在再审案件中没有具体的诉讼请求”，应视为***在本案中放弃了“实际施工人”的诉讼权利；其不放弃实体权利的主张需要另行诉讼，或依据与二上诉人签订的《协议书》另行结算。据此，***不具备本案的原告主体资格。一审法院适用法律存在严重错误。 中原建工公司辩称，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请予以维持。一、答辩人仅与***存在施工合同关系，至于上诉人与***的关系，答辩人不知情。根据合同的相对性原则，答辩人仅向***或者由***指定的人员支付款项。在合同履行过程中，有时发包***地产公司不能及时支付工程款，为了施工进度及支付农民工工资的要求，***从答辩人处借支工程款，在最终结算时再进行扣减，这也是建筑业施工时间长、金额大、劳动密集性的特点决定的，这也符合建筑业支付工程款的日常习惯。二、答辩人向***支付的均为工程款。首先，答辩人与***只有成武县相马湾工程施工合同关系，没有其他经济往来。其次，上诉人在一审中，也申请对答辩人提交的一份收据及承诺书进行司法鉴定，但是鉴于当前科技条件，鉴定机构无法做出鉴定意见。上诉人的权利已经得到充分保障。再次，在诉讼过程中，答辩人向***支付款项，合情、合理、合法，答辩人与***对支付款项是没有任何异议的，上诉人自认为有争议，也恰恰印证了上诉人与答辩人不存在合同关系，在未经***同意的情况下，答辩人不会也不能向上诉人支付。三、一审法院曾作出(2022)鲁1723司惩1号决定书，对答辩人的行为进行处罚，该决定书已执行完毕。反观本案上诉人故意歪曲事实、虚假陈述，干扰法庭审理，增加当事人诉累，浪费司法资源。 ***、三茵地产公司未到庭、未提交答辩意见。 本院认为，原审认定基本事实不清。***作为甲方、***、**作为乙方签订的协议书第3款明确约定“乙方即使此工程没有利润或者没有挣到三百万也要支付甲方三百万元，乙方按工程进度甲方拨款时此比例留存此款”，根据该约定***并没有与***、**共同施工的意思，***称后期由***进行施工，***、**对此并不予认可，一审应当着重查明各方当事人在施工中的作用、对涉案工程是否进行实际施工，以此理清各方当事人之间的法律关系，尤其是***、**与***的法律关系应进一步明确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销山东省成武县人民法院（2021）鲁1723民再5号民事判决及（2020）鲁1723民初1828号民事判决； 二、本案发回山东省成武县人民法院重审。 上诉人预交的二审案件受理费152050元予以退回。 审判长　尚　杰 审判员　*** 审判员　张　静 二〇二二年七月二十八日 书记员　吴　灿