山东陈蔡体育产业有限公司、山东东淼建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁09民终3059号 上诉人（原审被告）：山东陈蔡体育产业有限公司,住所地：山东省滨州市惠民县***道办事处工业路30号豪门正园沿街综合楼131铺。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东东岳远航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东东淼建设工程有限公司,住所地：山东省菏泽市开发区丹阳办事处**社区平原路南侧(奥林花园南区12号楼2**2-101室)。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东众成天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众成天信律师事务所实习律师。 上诉人山东陈蔡体育产业有限公司（以下简称陈蔡体育公司）因与被上诉人山东东淼建设工程有限公司（以下简称东淼工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2021)鲁0982民初8130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈蔡体育公司上诉请求：1.一审判决事实认定错误，适用法律不当，请二审法院查明事实，依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定**与**签订的《新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同》并未实际履行，实际履行的是加盖原被告公章的施工合同，原告主体不适格，认定事实错误。（2021）鲁09民终3612号民事裁定书因上诉人二审提交的**与**签订的施工合同撤销了（2021）鲁0982民初5370号民事判决书，发回重申，认为重审“本案应进一步审查涉案施工合同关系的相对人”，表明裁定书认为原告主体不适格，**才是合同相对人，并非被上诉人；加盖双方公章的施工合同第十三条约定：本合同双方约定签字盖章后生效。合同分别加盖了上诉人与被上诉人的公章，但均没有法定代表人签字，未生效；一审被上诉人申请出庭作证的证人**、**均证实**与**签订的施工合同是先签的，原被告签订的施工合同是补签的，不过先签订合同未盖章的原因不一致：****是因**没带公章，**证实是被上诉人公章没在新泰。上诉人的股东、监事****：补签合同目的是为了与中标合同一致，为了领取中央财政移民后期扶持基金拨付的工程款，时间是在**与**签订施工合同后一个半月，工程已施工了大部分了，可见双方早已在履行**与**签订的施工合同；到上诉人处考察、项目的管理均没有被上诉人工作人员参与，证实项目实际承包人是**，并非被上诉人；**与**签订《施工合同》的附件**身份证复印件备注“2019年6月9日仅供新泰市石莱镇中学塑胶地面工程用”。案涉项目实际承包人是**，其系借用被上诉人资质中标后将工程分包给上诉人。两份施工合同的合同条款、项目、价格完全相同。其双方之间属于挂靠关系。申请调取被上诉人收到总项目工程款1456986.02元的资金去向。本案**是适格的原告，并非被上诉人。2.一审法院判决认定上诉人施工的塑胶跑道质量不合格，事实不清，证据不足。被上诉人提交的检测报告程序违法，不能作为定案依据，没有相关证明证实两家检测机构具备相关资质，委托单位亦不明确，样品选取亦不明确。故该两份检测报告均不得作为定案的依据。双方应重新检测检验；质量是否合格，应以权威部门的符合程序的鉴定为准，不应以双方在不冷静的情况下说的气话来认定；按照双方合同约定，验收通过后付款100%，被上诉人已付清了全部工程，证实工程达到了约定标准，否则被上诉人不可能付全款。3.一审判决认定被上诉人承担90%的责任，认定事实错误，适用法律不当，对方应承担更大的责任。被上诉人将资质借给**参与招投标承揽中央财政移民后期扶持基金扶持的项目，未安排工作人员参与管理、监督。工程款被上诉人提取了管理费，**截留了巨大利润，层层扒皮；4.一审判决未对上诉人的损失一并处理，适用法律不当。上诉人为该项目支付了人工费、材料费、交通费、发票税费，施工成果塑胶跑道。合同无效，上诉人的财产也应返还，不能返还应当折价补偿，对方有过错，应承担相应的责任。 被上诉人东淼工程公司辩称，1.上诉人称东淼工程公司作为一审原告主体不适格，双方签订的合同未生效，与事实不符。一审法院认定**与**签订的施工合同并未实际履行，实际履行的合同为东淼工程公司与陈蔡体育公司签订的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同是正确的。东淼工程公司与陈蔡体育公司签订的加盖公章施工合同中第八条付款方式中，约定东淼工程公司向陈蔡体育公司支付预付款20000元。东淼工程公司依约支付预付款20000万元，对此陈蔡体育公司股东**出具的20000元工程预付款的收到条予以证实，而**与**签订的施工合同未有这一约定，为此足以证明双方是认可并履行双方加盖公章的施工合同。新泰市石莱镇初级中学体育场人造草坪、塑胶跑道、硅ＰＵ地面工程是东淼工程公司发包给陈蔡体育公司的，东淼工程公司与陈蔡体育公司均认可。新泰市石莱镇初级中学体育场人造草坪、塑胶跑道、硅ＰＵ地面是被是陈蔡体育公司施工的，且工程款东淼工程公司已经支付给陈蔡体育公司，与双方签订的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同的约定相一致，故陈蔡体育公司称东淼工程公司作为一审原告主体不适格，双方签订的合同未生效，与事实不符；2.一审判决认定陈蔡体育公司施工工程不符合2018年国家标准，判决赔偿给东淼工程公司造成的损失，证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确。新泰市石莱镇初级中学作为项目的使用者，在2019年11月20日工程完工、投入使用后发现工程质量不合格，有刺激性气味。2019年12月11日由发包单位委托广州广电计量检测股份有限公司检测并出具检测报告，经检测有害物质短链氯化石蜡、ＴＶＯＣ不符合2018年标准。为稳妥起见，发包单位于2020年3月16日、2020年4月27日分别委托国家体育用品质量监督检验中心、国家体育用品质量监督检验中心（山东）对涉案工程样品进行检测，该两次的检测结果有害物质同样超标。对此，东淼工程公司曾两次通过快递方式向陈蔡体育公司送达检测不合格通知，且东淼工程公司项目现场负责人**通过电话与陈蔡体育公司法定代表人**沟通时，要求陈蔡体育公司重新施工，或者由别人施工陈蔡体育公司付钱，**明确表示：第一，没有哪个场地现场取样能过，第二，每平方米300元以下的跑道都是不合格，每平方米300多元你掏的起我就给你干，第三，我们不可能重干。经东淼工程公司多次告知及电话沟通的情况来看，陈蔡体育公司是知道并认可检测机构出具的检测报告的。如果陈蔡体育公司不认可应当在接到通知后第一时间要求来施工现场，现场抽样复检，而经东淼工程公司多次告知要求东淼工程公司来现场处理，陈蔡体育公司一直未来，陈蔡体育公司应当按照缺席承担不利后果。陈蔡体育公司对其所建的塑胶跑道质量不合格是明知的，能够与三家检测机构出具的检测报告相互印证。陈蔡体育公司明确表示不会重新施工；为了避免给学生身体造成难以弥补的损害，尽快恢复学校的正常教学秩序。建设单位选定济南东星体育设施工程有限公司重新施工，并安排东淼工程公司与其签订施工合同，对涉案塑胶跑道进行重新施工，为此，东淼工程公司又支付工程款291480元。上述款项是因陈蔡体育公司违约给东淼工程公司造成的损失，理应由陈蔡体育公司赔偿；东淼工程公司支付全部工程价款是为了让陈蔡体育公司加快施工进度，与工程质量无关，也不代表陈蔡体育公司施工的工程质量合格。即便涉案工程经验收合格，按双方合同约定，在三年质保期内，如果涉案工程出现质量问题，陈蔡体育公司也应当承担维修责任；东淼工程公司通过投标取得涉案工程，不存在出借他人资质的情形，涉案工程质量不合格的责任完全在上诉人。 东淼工程公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿损失291486.02元，并按合同约定支付逾期违约金；2.诉讼费用由被告负担。审理中将诉讼请求变更为：1.请求判令被告赔偿损失291486.02元；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年5月16日，原告（承包人）与新泰市库区移民后期扶持项目建设管理办公室（发包人）签订合同，约定：发包人已接受承包人对新泰市2018年中央财政大中型水库移民后期扶持基金（资金）项目工程施工11标项目的投标，并确定其为中标人；签约合同价为1456986.02元，工程质量符合国家规范规定合格标准，计划工期为70天等。新泰市2018年中央财政大中型水库移民后期扶持基金（资金）项目工程施工11标包括两部分，第一部分为操场塑胶面工程：场地清扫、13ｍｍ厚透气型塑胶（红色）、50ｍｍ人造草、20ｍｍ厚透气型塑胶（红色）、5ｍｍ厚硅ＰＵ（红色）、5ｍｍ厚硅ＰＵ（绿色）；第二部分为操场围栏工程：预制体育场专用框架式围栏（3ｍ＊3ｍ）。被告对新泰市2018年中央财政大中型水库移民后期扶持基金（资金）项目工程施工11标中的新泰市石莱镇初级中学体育场人造草坪、塑胶跑道、硅ＰＵ地面进行了施工，原告共计支付给被告工程款741000元。原告依据广州广电计量检测股份有限公司、国家体育用品质量监督检验中心、国家体育用品质量监督检验中心（山东）作出的检测报告，认为被告建设的塑胶跑道质量不合格，将被告建设的塑胶跑道铲除，与济南东星体育设施工程有限公司签订新泰市石莱镇初级中学建塑胶场地施工协议书，由济南东星体育设施工程有限公司对铲除的塑胶跑道进行了重新建设，工程完工后，工程款中的160000元由**的银行卡账户支付给济南东星体育设施工程有限公司法定代表人***。上述事实由原告提供的其与新泰市库区移民后期扶持项目建设管理办公室签订合同及原、被告的**在卷证实，一审法院予以确认。原告主张其将2018年中央财政大中型水库移民后期扶持基金（资金）项目工程施工11标中的新泰市石莱镇初级中学体育场人造草坪、塑胶跑道、硅ＰＵ地面工程发包给被告，被告的施工不合格，给其造成损失291486.02元。被告主张涉案工程不是原告发包给被告的，原告的主体不适格。原、被告针对自己的主张提供的证据及质证意见如下：一、原告提供的证据。1、2019年6月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同，用以证实原、被告存在合同关系。该合同主要条款约定：工程内容：人造草坪、塑胶跑道、硅ＰＵ地面。工程范围经甲方确认后作为施工依据，本工程的跑道基础由土建单位负责施工，乙方承包基础以上的塑胶地面工程的施工。工期：2019年6月15日至2019年7月14日。甲方需提前两天通知乙方，乙方应按照甲方通知的时间按时组织进场，遇不可抗力及甲方原因造成的工期延误，相应工期顺延。质量标准：合格且符合以下规范：1、所有施工项目需符合国家现行相关质量验收规范标准的规定（2018年新国标）。2、达到移民局验收标准（移民局找第三方省级检测机构进行检测，检测结论达到移民局要求）。合同价款人造草足球场单价62元／ｍ2，面积2500ｍ2,工程款155000元；塑胶跑道102元／ｍ2，面积2160ｍ2,工程款220320元；硅ＰＵ地面72元／ｍ2，面积5020ｍ2,工程款361440元；塑胶跑道102元／ｍ2，面积20ｍ2,工程款2040元。工程款共计738800元。由于乙方管理不力造成的材料损失、短缺、或滥用低质产品材料造成返工的，所有费用由乙方负责。乙方保证按期完成，逾期每天向甲方上缴1000元。付款方式：甲方向乙方支付预付款2万元；材料人员设备进场付20%；干到工程80%，付款50%；干到工程量100%（全部完成），付款80%；移民局找的第三方机构检测合格、移民局验收通过后，支付到100%。质量保修期从工程竣工验收合格后算起，保修期为三年。保修期间，乙方应在接到维修通知后按甲方要求内容和时间派人维修。2、2019年12月26日广州广电计量检测股份有限公司作出的检测报告，用以证实被告施工的塑胶跑道质量不合格。该检测报告记载：受测单位为新泰市石莱镇初级中学，样品来源为现场取样，样品信息由委托方提供并负责其真实性，判定标准为ＧＢ36246-2018，检测结果为新泰市石莱镇初级中学塑胶跑道面层短链氯化石蜡（Ｃ10-Ｃ13）／（ｇ／ｋｇ）、有害物质释放量／（ｍｇ／（ｍ2·ｈ））ＴＶＯＣ不符合标准。3、2020年4月3日国家体育用品质量监督检验中心作出的检验报告，用以证实被告施工的塑胶跑道质量不合格。该检验报告记载：委托单位为新泰市石莱镇初级中学，样品名称为透气型塑胶跑道样块，检验依据为ＧＢ36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》，检测结果：透气型塑胶跑道样块短链氯化石蜡（Ｃ10-Ｃ13）4.5ｇ／ｋｇ，可溶性铅4ｍｇ／ｋｇ，可溶性镉0.2ｍｇ／ｋｇ，可溶性铬1ｍｇ／ｋｇ，总挥发性有机化合物（ＴＶＯＣ）7.9ｍｇ／（ｍ2·ｈ），甲醛0.2ｍｇ／（ｍ2·ｈ）。4、2020年6月4日国家体育用品质量监督检验中心（山东）作出的检验检测报告，用以证实被告施工的塑胶跑道质量不合格。该报告记载：委托单位为新泰市石莱中学，委托单位声明样品为现场挖取，检验依据为ＧＢ36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》，检测结果：透气型塑胶跑道样块短链氯化石蜡（Ｃ10-Ｃ13）4.3ｇ／ｋｇ，该样品按ＧＢ36246-2018标准检验不合格。5、2020年5月27日**与被告的法定代表人**的通话录音光盘，用以证实原告的项目负责人**告知被告施工的塑胶跑道质量不合格、要求被告重新施工，被告表示不会重新施工。该录音光盘记载：**告知**建设的塑胶跑道质量不合格，要求重新施工等。**表示每平方米300元以下的跑道都不合格，每平方300多元你掏的起我就给你干等。6、经原告申请，证人**出庭作证，称：原告中标后，让我管理在新泰的一个项目，我叫上**、**进行的考察，到了**的公司，认为很合格。过了三、四天，**过来表示想干这个活，因为没带公章，又怕不让他干了，先和我签订了新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同，这个合同没有实际履行，后来公司和公司签订的合同。7、经原告申请，证人**出庭作证，称：我在新泰这个项目上负责协调和财务，报酬是**和原告定的，给利润的几个点。**与**签订新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同我见来，**来我们这里两三趟，想促成这个项目，因为原告的公章没在新泰，**与**先签的，原、被告后来又签的合同。原告没有给我及**、**打过款，用我的钱打给济南东星体育设施工程有限公司的法定代表人***160000元，是原告让我代付的。8、2020年6月1日原告（甲方）与济南东星体育设施工程有限公司（乙方）签订新泰市石莱镇初级中学建塑胶场地施工协议书（约定甲方将新泰市石莱镇初级中学操场塑胶面层工程发包给乙方施工，合同金额为291486.02元）、广州广电计量检测股份有限公司于2020年9月3日作出的检测报告，用以证实将被告施工的不合格的塑胶跑道铲除后，原告以291486.02元的价格另行发包给济南东星体育设施工程有限公司施工，完工后，经广州广电计量检测股份有限公司检测，工程质量符合检测标准。被告的质证意见为：证据1不是真实转包合同，实际的转保人是***。关于证据2，无委托单位，无法确定鉴定标的是被告施工的，没有证据证明鉴定单位具有鉴定资质。关于证据3、4，取样、委托鉴定单位没有被告参与，不能证实是对被告施工的项目进行的鉴定，没有证据证明鉴定单位具有鉴定资质。关于证据5，涉案工程招标合同中显示项目经理是**，不是**，录音不清晰，该录音与本案无关。证据6证实**是真正的承包人、发包人，原告的主体不适格。证据7证实工程是**、**、**发包给被告的，原告的主体不适格。证据8与本案无关。二、被告提供的证据。被告提供2019年6月7日**（甲方）与**（乙方）签订的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同、**的身份证复印件，用以证实涉案工程实际中标人是**，并有**转包给的被告。该合同记载的合同主体甲方、乙方与原告提供的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同不同，合同约定的施工项目、工期、合同价款完全相同。**的身份证复印件上有**的签名及手印，并注有“2019年6月9日仅供新泰市石莱镇中学塑胶地面工程用”。原告的质证意见为：对**（甲方）与**（乙方）签订的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同的真实性无异议，该合同只是原告的工作人员**与被告的股东**签订的合作意向，原、被告后来重新签订了原告提交的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同。 一审法院认为，原、被告均认可新泰市石莱镇初级中学体育场人造草坪、塑胶跑道、硅ＰＵ地面是被告施工的，工程款原告已支付给被告，与原告提供的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同的约定相一致，证人**、**证实，**与**签订施工合同后原、被告又签订的施工合，综合以上事实，一审法院认定**与**签订施工合同并未实际履行，实际履行的合同为原、被告签订的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同，新泰市石莱镇初级中学体育场人造草坪、塑胶跑道、硅ＰＵ地面工程是原告发包给被告的。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。第五十八条规定，中标人违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，分包无效。原告中标的项目分为两部分，第一部分为操场塑胶面工程，第二部分为操场围栏工程，原告将其中标项目的第一部分操场塑胶面工程转包给被告，属于将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的情形，依照上述法律规定，应认定原、被告签订的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同无效。**与被告的法定代表人**通话时，**表示每平方米300元以下的跑道都不合格，每平方300多元你掏的起我就给你干，说明被告对其所建的塑胶跑道质量不合格是明知的，能够与原告提供的检测报告相互印证，证实被告建设的塑胶跑道质量不合格，被告依法应赔偿给原告造成的损失。原告违法分包，导致其与被告签订的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同无效，负有过错，应适当分担其损失。原告的损失为投入的建设塑胶跑道的资金，并应根据原、被告签订的新泰市石莱镇初级中学体育场施工合同确定，该合同约定塑胶跑道工程款222360元（220320元＋2040元）原告已全部支付，原告的损失应为222360元。综上所述，原告的诉讼请求部分应予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第三条的规定，判决如下：被告山东陈蔡体育产业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东东淼建设工程有限公司损失200124元（222360元×90%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5672元，由原告山东东淼建设工程有限公司负担1370元，被告山东陈蔡体育产业有限公司负担4302元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与本案一审查明相一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人东淼工程公司是否系本案适格原告；二、一审法院认定涉案塑胶跑道质量不合格并认定由上诉人承担90%的责任是否适当；三、上诉人主张应对其损失在本案中一并处理是否应予支持。 针对争议焦点一，依据证人**、**的证言并结合当事人**，能够认定针对涉案体育场工程案外人**与**先签订了一份施工合同，后被上诉人东淼工程公司与上诉人陈蔡公司又重新签订了一份施工合同，涉案双方均认可涉案工程系由上诉人陈蔡体育公司施工，被上诉人东淼工程公司亦按照合同约定支付给了上诉人陈蔡体育公司工程款。故依据双方履行情况，一审法院认定**与**签订的合同并未实际履行，实际履行的合同为涉案双方签订的施工合同并无不当，本院对此予以确认。因本案实际履行的合同的相对方为被上诉人东淼工程公司与上诉人陈蔡体育公司，故被上诉人东淼工程公司作为本案原告主体适格，本院对此予以确认。 针对争议焦点二，被上诉人东淼工程公司主张上诉人陈蔡体育公司施工的体育场塑胶跑道质量不合格，并提交了2019年12月26日广州广电计量检测股份有限公司作出的检测报告、2020年4月3日国家体育用品质量监督检验中心作出的检验报告、2020年6月4日国家体育用品质量监督检验中心（山东）作出的检验检测报告各一份，上述检测报告均记载涉案塑胶跑道质量不合格。其还提交了2020年5月27日**与上诉人陈蔡体育公司法定代表人**的通话录音光盘一份，在该份通话录音中**明确表示做跑道每平方米300块钱以下都是不合格的。被上诉人东淼工程公司提交的上述证据能够相互印证，可以证实上诉人陈蔡体育公司建设的塑胶跑道质量不合格的事实。上诉人主张上述检测缺乏双方共同参与，并主张应由双方参与确定样品并进行重新检测。针对其该项主张，本院认为，依据被上诉人提交的**与**之间的通话录音可知，被上诉人方就涉案塑胶跑道质量问题与上诉人方进行协商沟通，而上诉人方对此消极应对，且亦未提出由双方共同参与进行鉴定，而在本案诉讼过程中，涉案塑胶跑道已经被铲除并重新施工完毕，客观上已经无法重新鉴定，对此上诉人方存在过错，故上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人陈蔡体育公司对上述检测报告有异议，但其并未提交相反证据予以反驳，且其该项异议亦与其法定代表人在通话录音中的表述相互矛盾，其亦未作出合理解释，故其应承担举证不能的法律后果。因涉案塑胶跑道质量不合格，上诉人依法应赔偿给被上诉人因质量问题所造成的损失，又因被上诉人违法分包，其亦存在一定过错。故一审法院结合涉案双方的过错程度酌定由上诉人承担90%的损失，由被上诉人自行承担10%的损失并无明显不当，本院依法予以维持。 针对争议焦点三，上诉人称其为涉案项目支付了人工费、材料费、交通费、发票税费，施工成果塑胶跑道等，并主张应由被上诉人承担上述损失。对此，本院经审查认为，上诉人在一审中并未就其损失提起反诉，故一审法院在本案中不予处理并无程序不当，本院对上诉人的该项上诉主张依法不予支持。 综上所述，上诉人山东陈蔡体育产业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4302元，由上诉人山东陈蔡体育产业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　阎　鹏 审判员　薛　茜 审判员　*** 二〇二二年十月九日 书记员　***