安***医院、**里建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）**申2553号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安***医院，住所地安平县网都东街**。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：**，甘肃为道律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：****，男，1967年3月7日出生，汉族，住安平县。 委托诉讼代理人：**，河北方领律师事务所律师。 第三人（原审第三人）：安平县建华建筑有限公司，住，住所地安平县育才北路**/div> 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人安***医院因与被申请人****、第三人安平县建华建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民终2049号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 安***医院再审请求：1、依法撤销（2018）冀1125民初2663号、（2019）冀11民终2049号民事判决书，发回重审；2、由被申请人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、（2018）冀1125民初2663号民事判决书、（2019）冀11民终2049号民事判决书认定事实错误、适用法律错误，应依法发回重审。2017年5月9日申请人与被申请人签订“建筑工程施工补充协议”一份，根据该份协议约定，被申请人以包工包料的方式完成申请人所发包的，位于安平县”的项目工程。且根据该协议第一条工程概况（三）项，工程范围和内容约定可确定，被申请人包工包料的施工范围：按图施工、基础工程、主体工程、内墙抹灰工程、给排水落水管、强弱电工程、防雷工程、防水工程、地暖、地暖工程外墙等项目见工程预算表（不含消防、通风工程、粘贴瓷砖石材、灯具洁具、装饰装修工程、及室内门窗、内墙粉刷吊顶）。根据协议第六条（二）项被申请人（乙方）负责的工作1项约定：严格按施工图纸说明和技术交底纪要、设计变更通知单、国家颁发的建筑标准、规范和操作规程，保证施工质量和施工进度。以上约定项目工程全部施工履行完毕是被申请人****索要并取得约定工程款的前提，被申请人对自己的主张有责任提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第5条，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。第25条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。由于****是一审原告，应对己方是否按图施工、是否已履行合同义务提供证据加以证明。一审中被申请人****谎称，其已按照合同约定完成了全部工程，后又认可申请人所述外墙真石漆工程未做（工程扣减184170元），其他未施工项目（详见鉴定报告1-8项）被申请人否认，可见申请人与被申请人之间就工程量，是否按图施工双方是存在较大争议，申请人不是一审原告人（施工人、先履行义务人），但一审法院却将工程量等争议交点，申请鉴定的提出义务，强行施加于申请人，这形同于举证责任倒置，履行义务的当事人承担举证责任，这是法律的强行规定，而一审审理过程中明知此项规定的存在，却本末倒置。本案不是行政诉讼案件，不适用举证责任倒置的规定，是否按图完工应由一审原告****提出，如不提出，系不能证明己方全部履行义务，应承担举证不能的不利后果，一审法院应予以判决驳回其诉讼请求，而一审中却让申请人提出鉴定，这不符合以上《证据规定》举证的规则。二、国建房安（北京）工程检测咨询有限公司、中幕工程检验检测有限责任公司对涉案工程进行破坏性鉴定，抽检后，出具鉴定意见书（报告编号ＧＪＦＡ-2019-1201），以下1-8项与《德明医院综合楼施工图》不符，证实截至今日本案提起再审时，仍有多项图纸中列明的工程，被申请人仍未施工。三、安***医院六层洁净手术部工程应由被申请人****按图施工，但由于被申请人未施工，申请人于2018年10月将“安***医院洁净手术部施工合同”交由石家***环境工程有限公司进行施工，合同价款880000元所包含工程内容：安***医院6楼洁净手术部墙体、顶部墙板、洁净装修、空调、电气、空调自控系统工；但一审判决中，将该部分工程款判由****取得，于法无据，与事实不符。另外2019年4月20日合同价款18549元彩钢板的安装，以上两项工程款合计898549元均应由被申请人****按图施工完毕，但自被申请人无端增加工程款并怂恿工人到施工现场闹事导致双方发生矛盾，并予以停工，以上未完工的项目，申请人不得不另行委托第三方进行施工。由于一、二审中法官均未要求被申请人对工程量及工程造价提出鉴定，导致本案证据不足出现错误判决结果，申请人却履行了应由被申请人履行的鉴定委托，委托国建房安（北京）工程检测咨询有限公司、中幕工程检验检测有限责任公司于2019年12月21日对涉案工程的现状与施工图纸是否一致的相关事项进行鉴定，鉴定报告均证实申请人在一、二审中所述为事实，被申请人****故意向两级法院隐瞒案件事实、作出虚假陈述，最终导致浪费司法资源，浪费大家宝贵的时间，故要求贵院维护我国法律的尊严，依法对被申请人的虚假陈述事实的行为，出具处罚决定书，顶格进行罚款。四、同一项六层手术工程，只有一位施工方，申请人不能重复向两个施工方（****、石家***环境工程有限公司）支付工程款。五、一、二审将30元认定为材料上涨款，无合同依据，更无事实依据，改款应认定为申请人给付的工程款，故请求贵院依法查明本案事实，发回重审，维护申请人的合法权益。 本院经审查认为，本案所涉工程已经竣工验收，申请人与设计单位均在验收报告上签字**，被申请人亦认可该验收报告，申请人主张工程未经验收、被申请人未按施工图纸施工的主张不能成立。申请人不能证明石家***环境工程有限公司等的施工工程内容与****承包内容一致，所谓重复付款的主张证据不足；30万元收条记载明确，原审认定为材料上涨款并无不当。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回安***医院的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　崔　普 审判员　　付　强 二〇二〇年七月三日 书记员　　曲　典