某某1与甘肃鹏煜建筑安装有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）甘07民终765号 上诉人（原审原告）：**1，男，汉族，重庆市垫江县人，住重庆市垫江县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：**2，甘肃朝蓬律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**，甘肃朝蓬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃鹏煜建筑安装有限公司。住所地：张掖市甘州区南二环路润泽庭院B1号楼2-1301室。统一社会信用代码91620702091198429L。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人**1与被上诉人甘肃鹏煜建筑安装有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2021）甘0725民初895号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **1的上诉请求：1、撤销山丹县人民法院(2021)甘0725民初895号民事裁定书，指令一审法院继续审理本案；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院适用审判程序错误，不应适用简易程序审理。《民事诉讼法》第157条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。本案为建设工程分包合同纠纷，双方签订了《工程分包协议》，本协议虽对双方权利义务、工程价款、付款方式、违约责任等作出了详细的规定，但部分工程建设过程中的细节问题及工程款支付问题仍存在争议，不属于《民事诉讼法》第157条规定的“争议不大的简单民事案件”，且双方之间也未约定适用简易程序，故本案应当适用普通程序审理。二、一审法院送达方式不符合《民事诉讼法》的规定。本案中，根据上诉人向一审法院提供的地址虽无法直接送达、留置送达、委托及邮寄送达，但公告送达作为法定的送达方式之一，完全符合本案的具体情形。《民事诉讼法》第92条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百三十八条公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。因此，一审法院不应直接以被上诉人下落不明为由驳回上诉人的起诉，而是应当通过公告送达的方式将相关法律文书进行公告送达。经公告送达以后，若被上诉人仍然拒不到庭的，法院应当缺席审判。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，在查明事实的基础上，依法指令一审法院继续审理本案。 **1起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款230000元；2、判令被告向原告支付违约金117300元，以上合计347300元；3、判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，按照原告提供的被告注册地址甘肃省张掖市××路，经核查该小区不存在甘肃鹏煜建筑安装有限公司，原告又提供被告在张掖市××路的地址，经本院实地核查该公司已多年无人留守，故被告甘肃鹏煜建筑安装有限公司现地址不明，原告又不能提供被告准确的送达地址,应认定原告起诉的被告送达地址不明确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第八条之规定，裁定驳回原告**1的起诉。案件受理费6510元，退还给原告**1。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院经审查认为，《中华人民民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第八条规定“人民法院按照原告提供的被告的送达送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：……（二）原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定波或原告起诉”。本案中，原告**1提供的被告甘肃鹏煜建筑安装有限公司的送达地址和联系方式无法通知被告到庭应诉。一审法院经查证仍无法确定被告的送达地址或者其他联系方式，一审法院在明确告知**1本案暂不符合公告送达情形，并限期要求**1提供被告准确的送达地址，**1在期限内亦不能提供被告准确的送达地址。一审法院根据法律规定，将本案驳回起诉并无不当。对**1所提程序问题，本院不再审查。 综上，**1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　**文 审判员　　*** 二〇二一年七月十五日 书记员　　李　颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……