某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔27民终2457号

上诉人（原审第三人）：**，男，1984年6月29日出生，汉族，住都匀市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月08日出生，汉族，住瓮安县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年4月8日出生，汉族，住瓮安县。

被上诉人（原审第三人）：贵州仁和锦兴建设有限公司，住所地贵州长顺县长征大道住建局**大厅，统一社会信用代码91522729356343389E。

上诉人**因与被上诉人***、***、贵州仁和锦兴建设有限公司（以下简称仁和锦兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2020）黔2729民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原判，予以改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案系发包人长顺县广顺镇人民政府将案涉工程发包给总承包人仁和锦兴公司，仁和锦兴公司于2016年9月28日中标并签订《施工合同》，**挂靠仁和锦兴公司，支付挂靠费2%，并承担所有税费，**又将项目转包给***，收取转包费12%，所有税费由***自行承担，共计26.33%，***又将工程分包给***在内的几名班主，***与***协议约定的单价甚至高于中标单价，***在一审庭审中称其手下民工最多的时候多达100多名，共涉及多个班组，（其并非项目的具体施工人员）。因案涉项目系政府民生工程，时间紧急，在仁和锦兴公司尚未中标之前，***和***已经达成协议并于2016年5月开始施工，截至中标之时，其工程已近尾声，鉴于上述事实，一审以各层级合同违反强制性规定而确认所有合同无效，并确认***前手所有转承包人承担连带责任，严重脱离了事实基础、认定存在极大偏差，且案涉项目尚涉及诸多诉讼，应当予以纠正。一、一审程序违法。一审庭审结束前审判长明确要求***与***就***工程量进行核实确认，并向法庭提交，有其他补充意见的，庭后提交代理词，但一审未经庭后补证、提交代理词，上诉人在庭审后两个工作日即收到一审判决书，且签章日期为一审开庭当天。二、一审实体违法。1、一审判决书中遗漏上诉人的诸多答辩意见点，上诉人的答辩意见有六个大点，并予以细化，而判决书中仅记载了两个答辩标题，并将其中一答辩标题拆分成两个小点，从而形成三个答辩点；2、判决书中随意拟写上诉人及其他诉讼参与人的举证、证明目的、质证意见，遗漏了上诉人提交的第三组证据，证明目的出现严重错误。三、***并不具备实际施工人主体资格，无权突破合同合同相对性要求**及仁和锦兴公司承担连带责任，一审将**及仁和锦兴公司列为第三人本就违反法律规定；纵然认定***具备实际施工人主体资格，根据2011年全国民事审判工作会议纪要第28条的规定，不应随意扩大建工司法解释第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，因**与仁和锦兴公司均晚于***等人入场，对其施工监督已无现实可能。四、**的法律地位是第三人，只要作为第三人参与诉讼的，均不会对案件结果承担连带责任，然在本案中一审将上诉人认定为有独三却让上诉人承担连带责任系前后矛盾；***以自己名义签订的《施工合同》，尽管合同内容涉及《建设工程施工合同》，但仍应当认定为***独立的行为，相应的法律后果应由***承担。根据合同相对性，《施工合同》的主体是***与***，***依据该合同进行结算，**依据与仁和锦兴公司之间的合同进行结算，仁和锦兴公司依据与发包人之间的《建设工程施工合同》结算，相互之间的权利义务不约束第三人也不受第三人影响。五、1、连带责任需要法律明确规定或当事人通过书面约定，而不能推定；2、上诉人在本案诉讼过程中不存在过错，不能仅因违法分包就将全部责任转嫁上诉人承担；3、退一步说，上诉人至多仅应在欠付***工程款范围内承担补充责任，而非连带责任。抛开***对***享有的债权是否合法不论，该债权也未到期，因协议中明确以政府拨款比例拨款，另***对**享有的债权也未到期，***与**协议明确待**从总承包单位处获取项目款项后15日内支付；根据最高人民法院的相似判例，是将没有直接合同关系的违法分包人的责任认定为在欠付工程款范围内承担责任；参照四川省高院关于审理建工案件的解答第13条，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任，**至多仅需以其与***的合同关系限度范围对外承担补充责任；4、除***外，***下尚有其他诸多班组，每一班组对其施工工程款享有优先权，而**对***的未中标付款为整个项目款项，若将该部分款项全部支付给***，则势必侵害其他施工人的工程款优先权。六、一审以***与***的结算工程款倒推认定***与***签署的《施工合同》单价未超出中标单价明显错误。中标单价细分为十余项，而《施工合同》中施工内容仅为三项，该合同单价之和必然小于中标单价，而***直接以各分项工程量之和乘以一个较高的单价，则必然超出分项、分量、分单价下计算得出的工程款数额。七、***与***签订的《施工合同》中只有三项施工内容，应就***实际工程项目对应工程量、工程单价分别计算其工程款，而不是直接按照原***与***达成的结算款项确认工程款。八、建设工程施工项目中，层层转包、分包的情况比比皆是，不能因为存在违法行为则无限放大中间承包者的责任。本案中，在总承包方中标单价确定的情况下，***与***签订施工单价远高于总承包方获取单价的施工合同，并以此将所有违法转包、分包人列为被告主张债权，严重损害了上诉人的合法权益。九、本案应当以被上诉人提交其工程量清单，***放弃其可能获得的差价收益，将其能从**处获取的单价全部给予***，测算工程款并扣除相应审减比例后，方为***应得工程款，同时可要求**对前述债务数额承担连带责任，也可按照合同计算出***应得工程款，而对于超出前述计算方式下**应承担连带责任数额部分的，由***自行承担。

被上诉人***二审辩称：本案总承包人仁和锦兴公司并未实际施工，该工程项目实际承包人是上诉人**，**不具有建筑资质，又将项目违法分包给***，***转包给杨兴家施工，按照最高人民法院关于建工案件司法解释第一条的规定，本案相互之间的施工合同均属无效。案涉项目竣工验收后，于2018年11月26日报送工程竣工结算审核报告，该证据系仁和锦兴公司一审提供，工程竣工验收合格，应当参照合同约定支付***工程价款。一审中，**、仁和锦兴公司、***就***施工的客观事实均予认可，按照最高人民法院建工司法解释第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。可见，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，为解决农民工工资问题提供了司法保障，所以一审法院适用法律得当。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

被上诉人***、仁和锦兴公司二审未作答辩。

原审原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告***支付原告工程款270万元，第三人**、仁和锦兴公司承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：长顺县2016年农民集中住房改造建设项目广凯线外立面改造项目（共五标段）于2016年4月18日批复，同年8月17日，经建设工程预算审核综合单价总和为740.01元/㎡（其中双排足手架11.27元、屋瓦面185.9元/㎡、屋脊32.07元/m、封檐板23.56元/m、砖墙59.3元/㎡、外墙抹灰22.98元/㎡、花格窗户装饰制作安装174.17元/㎡、飞檐翘角80元/只、琉璃瓦滴水34.13元/m、黄色油性外墙漆32.73元/㎡、砖样花格涂料39.78元/㎡、综红色线条31.66元/m、瓷砖墙面12.46元/m）。同年8月23日发出招标公告，同年9月20日，开标评标，确定仁和锦兴公司中标三标段，并于同月22日进行公示。同月28日广顺镇人民政府向仁和锦兴公司发出三标段中标通知书，中标单价合价为727.18元/㎡（其中双排足手架11.17元、屋瓦面185.20元/㎡、屋脊32.07元/m、封檐板22元/m、砖墙58.7元/㎡、外墙抹灰22.8元/㎡、花格窗户装饰制作安装174.1元/㎡、飞檐翘角76元/只、琉璃瓦滴水33元/m、黄色油性外墙漆32元/㎡、砖样花格涂料38元/㎡、综红色线条30.2元/m、瓷砖墙面12元/m），工期为180日。

2016年9月30日，长顺县广顺镇人民政府作为发包人与第三人**挂靠作为承包人的仁和锦兴公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等事项，其中，工程名称为广凯线外立面改造三标段；地点为四寨村杨柳塘组、麦路组、关口组、洛朗组、洞口村团坡组；开工日期为2016年9月29日，竣工日期为2016年12月29日，中标单价金额为727.18元/㎡；工程按实际完成工程量进行支付，工程量完成80%时，支付已完成工程量的50%工程款，工程竣工验收合格后，支付工程进度款至80%，余下部分待审计完成后支付，并扣除工程总价款的5%作为工程质量保证金，一年后一次性付清，承包方除了加盖仁和锦兴公章外，由委托代理人**在合同上签名。合同签订后，仁和锦兴公司并未实际施工，而是由挂靠人**将该工程转包给***实际进行施工，**除了交纳税费外，向仁和锦兴公司按工程款的2%交纳挂靠费。

2016年5月（中标前），原告***与被告***达成口头协议，由原告对广凯线外立面改造三标段中的洛朗组、洞口村团坡组外立面改造工程进行施工，除双排足手架由被告提供外，其余工程均由原告包工包料并组织施工，达成口头协议后，原告就组织工人进入洛朗组、洞口村团坡组进行施工。2016年9月30日（中标后），***作为甲方与作为乙方的***补签施工合同，合同约定甲方将三标段洛朗组和洞口村所属村屋承包给乙方施工，承包方式为包工包料，价格标准为外墙瓷粉28元/㎡，毛砖墙粉糊18元/㎡，满盖瓦屋面200元/㎡，付款方式按政府拔款比例付款。

工程竣工验收后，施工单位于2018年11月26日报送工程竣工结算。2020年1月10日，经长顺县广顺镇人民政府委托，贵州世联工程招标造价咨询有限公司对广凯线外立面改造三标段进行竣工结算审核，结算审核结果为：送审结算金额为26424604.99元，审核结算金额为25606265.99元，审核核减金额为818339元，核减率为3.1%。审核送审工程量与实际工程量不一致，审核时对多计的工程量给予审减，其中洞口组（47户）送审结算金额5315305.47元，审定结算金额5144440.99元，审减170864.48元；洛朗组（88户）送审结算金额8157778.41元，审定结算金额7952371.64元，审减205406.78元。2020年3月31日前，广顺镇人民政府已累计支付仁和锦兴公司第三标段工程款17618821元，未付金额7987444.99元。2017年至2020年1月23日，仁和锦兴公司已向**支付工程款共计17318821元。2020年5月24日，**与***对广凯线外立面改造第三标段（洛朗村）工程款进行确认，确认按工程结算审核定案表测算，审减后工程款为8272520元，按约定扣除26.33%，最终结算金额为6094366元，扣除**已支付工程款4187000元，尚欠***工程款1907366元。2017年1月1日起，***陆续向***农商行银行账户汇入工程款，2019年12月16日，***与***在见证人徐某的见证下对广顺镇洛朗组外立面改造工程的瓷粉、瓦面、粉刷、望条等进行结算，工程款总计529万元，2019年12月16日以前已支付219万元，尚欠工程款310万元。2020年1月至2月，**向***农商行银行账户汇入工程款40万元。后因工程款的支付发生争议，引起诉争。

一审法院认为：本案涉案的广凯线外立面改造三标段工程在批复后，先由原告***对其中的洛朗组、洞口村团坡组农户房屋实际进行施工，在施工的过程中进行招投标，后由第三人**挂靠中标的第三人仁和锦兴公司签订三标段建设工程合同，然后由**将该工程转包给被告***，再由***将其中的洛朗组、洞口村团坡组农户房屋外立面改造工程分包给***，在此建设工程中，存在**借用有建筑资质的仁和锦兴公司进行挂靠与广顺镇人民政府签订建设工程施工合同行为、**将该建设工程非法转包给没有建筑资质的***的行为，然后***又将该建设工程中的部分违法分包给同样没有建筑资质的***的行为，本案各方当事人的非法、违法行为均违反了法律效力性强制性规定，相互之间所签订的建设工程施工合同应当认定无效。虽然原、被告签订的施工合同无效，但因涉案建设工程经竣工验收合格，对原告主张被告支付的工程款可参照施工合同约定进行支付，故对原告提出要求被告支付工程款的诉讼请求，予以支持，但对于原告主张工程款的数额，虽然有原、被告双方的外立面工程结算为依据，但鉴于贵州世联工程招标造价咨询有限公司对广凯线外立面改造三标段进行竣工结算审核，因审核送审工程量与实际工程量不一致，审核时对多计的工程量给予审减，其中洞口组审减170864.48元；洛朗组审减205406.78元，核减率为3.1%，应当在工程总款529万元的基础上进行核减3.1%，核减数额为163990元，故被告应当支付原告的工程款数额确定为2536010元。本案第三人仁和锦兴公司、**因签订合同的过程中违反法律、行政法规的强制性规定，存在过错，应当对被告所欠的工程款承担连带支付责任，故对原告要求第三人仁和锦兴公司、**对被告所欠的工程款承担连带支付责任的诉讼请求，予以支持。被告提出《施工合同》约定的分项单价高于中标价，特别是瓦面和瓷粉的单价明显高于中标价，不应认定，并且当时是在原告多人胁迫的情况下签的结算，不应认定《施工合同》及《广顺镇洛朗组外立面改造工程结算》的效力，因理由不充分，不予采信，理由：一是本案涉及的外立面改造工程总价涉及十三分项，原、被告均认可原告施工的外立面改造工程除了双排足手架由被告方提供外，其余工程均系原告完成，而原告施工的外立面改造工程有十二分项，按中标价合计为716.01元／㎡，而原、被告结算的瓷粉、瓦面、粉刷、望条的计算总价为5290000元，按结算的瓦面面积计，工程单价总计为288.36元／㎡，远远低于中标价十二分项合计价716.01元／㎡；二是原、被告结算的瓷粉、瓦面、粉刷、望条应当是十二分项工程笼统称呼，合同及结算分项名称与中标分项名称不一致，如经庭审中核实，瓦面包含有屋瓦面、屋脊、封檐板、飞檐翘角、琉璃瓦滴水等，瓷粉、粉刷包含外墙抹灰、花格窗户装饰制作安装、黄色油性外墙漆、砖样花格涂料、综红色线条、瓷砖墙面等，合同及结算分项名称与中标分项名称并不能一一对应，不能以此认定合同约定价和结算价高于中标价，恰恰相反，以此能够认定合同约定价和结算价低于中标价；三是被告提出在结算时是受原告的胁迫，但被告没有提供相关证据证实，同时也没有向相关部门报案，并且当时还有见证人徐某在场见证，能够证实当时结算是双方的真实意思表示，故对此辩解，不予采信。第三人提出不应承担连带责任的主张，因缺乏依据和理由，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：被告***于本判决生效后三十日内支付原告***工程款贰佰伍拾叁万陆仟零拾（2536010）元，第三人**、贵州仁和锦兴建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28400元，减半收取14200元（原告已预交），由被告***负担。

经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，**挂靠仁和锦兴公司承包了长顺县广顺镇人民政府发包的长顺县2016年农民集中住房改造建设项目广凯线外立面改造三标段工程，其中三标段的洛朗和洞口部分工程是**违法分包给***施工，***又违法分包给***等几个班组进行施工，多次违法分包的工程施工合同无效，但工程竣工后经验收及审计，实际施工人可以参照合同约定要求支付工程价款。至2020年3月31日长顺县人民政府尚欠7987444.99元工程款未支付仁和锦兴公司，**尚差欠***工程款、***也还差欠***工程款，各方当事人对上述事实无异议，本院予以确认。

对于**提出的***主张的工程款高于承包人中标的工程单价的问题。从***与***签订的合同及自行结算的数据来看，仅分了瓷粉（包括瓷砖墙、清光墙、刮瓷粉、打磨上漆、墙群、罗马柱喷漆、画线条）、瓦面（含所有砖体、木料及所有配件、拆除女儿墙及垃圾处理）、粉刷（包括毛砖墙粉糊）、望条四大项，单价分别为28元/㎡、200元/㎡、18元/㎡、36.588元/m，而中标单价分列了很多小项，包括：双排足手架11.11元/㎡、屋瓦面185.20元/㎡、屋脊32.07元/m、封檐板22元/m、砖墙58.7元/㎡、外墙抹灰22.8元/㎡、花格窗户装饰制作安装174.1元/㎡、飞檐翘角76元/只、琉璃瓦滴水33元/m、黄色油性外墙漆32元/㎡、砖样花格涂料38元/㎡、综红色线条30.2元/m、瓷砖墙面12元/㎡，虽然上述两种计算方式未一一对应，但从材料价款及施工价格来看，并不存在上诉人所称明显超出中标价的情形，况且一审在认定***的工程量时还按照审计结果审减了3.1%，故对于一审认定的***工程款数额为2536010元，本院予以确认。

对于责任人如何确定的的问题。***作为原告将***列为被告、将**及仁和锦兴公司列为第三人，要求被告及第三人连带给付工程款，根据合同相对性，当事人之间应当依据相应的合同关系承担法律责任，即***有权要求合同相对方***支付其工程款，至于非合同相对方的其他转包人和违法分包人是否应当承担责任，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅对发包人是否担责突破了合同相对性，可以要求发包人在欠付的工程款范围内承担责任，而对于未与实际施工人建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款是否承担支付责任未作规定，故在法无明文规定的情况下，本院不宜直接裁判由转包人、违法分包人对实际施工人承担连带清偿责任，至于**或者其他当事人、案外人就案涉工程差欠***的工程款，***可依法另案主张权利。

对于**提出的一审法院在开庭当天就出具了法律文书、未将其答辩状上所有内容写进一审判决书中等问题，并不符合我国民事诉讼法规定的违反法定程序的情形，对其该项上诉主张不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销长顺县人民法院（2020）黔2729民初331号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效后三十日内支付被上诉人***工程款贰佰伍拾叁万陆仟零拾（2536010）元；

三、驳回被上诉人***的一审其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28400元，减半收取14200元，由上诉人**负担7100元，被上诉人***负担7100元；二审案件受理费27088元，由上诉人**负担13544元，被上诉人***负担13544元。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　王　锦

审判员　袁丽娟

二〇二〇年十月二十八日

法官助理吴奕

书记员肖淑君