江苏国江建设有限公司、蒋猛等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

0江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终4635号

上诉人（原审被告）:江苏国江建设有限公司，住所地淮安市淮阴区古清口街道桂塘村村部217室。

法定代表人：葛家俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈冲，男，1988年6月8日出生，汉族，住淮安市淮安区,系该公司员工。

委托诉讼代理人：王正清，江苏瀛广达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蒋猛，男，1994年10月18日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：袁志梅，江苏君萃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年2月25日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

上诉人江苏国江建设有限公司（以下简称国江公司）因与被上诉人蒋猛、**建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国江公司上诉请求：撤销一审判决，改判国江公司向蒋猛支付63191.55元，诉讼费由蒋猛、**承担。事实和理由：1.周性五的施工面积应从蒋猛的施工面积内扣除，周性五在承诺书中明确系自己承接工程，国江公司已将周性五的工程款全部支付完毕；2.**提交给淮阴区住建局的结算证明应当作为案涉钢筋工程总价的结算依据。

蒋猛辩称，周性五施工部分是由我分包给他，国江公司要求扣除周性五的施工面积没有依据；我与**签订合同约定的施工单价为每平方米45元，且双方签订了结算单，至于**是否向住建局提交过相关材料与我无关；一审判决没有认定我做的基础部分款项，我有异议，但考虑诉讼成本没有提起上诉。除本案款项外，国江公司还欠我其他款项未支付，国江公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

**未作答辩，亦未提交书面答辩意见。

蒋猛一审起诉请求：1.国江公司、**支付304916元；2.诉讼费、保全费、律师费等由国江公司、**承担。

一审法院认定事实：国江公司系淮安市淮阴区名仕花园项目的总承包方，**挂靠国江公司承建该项工程。2018年5月3日，国江公司法定代表人李璐出具授权委托书一份，主要内容为：根据公司委托**全权代表公司处理涉案工程有关事宜，其法律后果由公司承担。2018年4月15日，**（甲方）以名仕花园项目部名义与蒋猛（乙方）签订《名仕花园钢筋承包协议》一份，主要内容为：**将其承建的位于淮安市淮阴区袁集名仕花园项目钢筋工以按照建筑面积45元/㎡的价格分包给蒋猛施工；付款方式为施工结束售楼付款95%，余款5%待验收结束付清；协议还对工程质量要求、施工安全、双方责任等内容作出约定。

一审另查明，2021年1月15日，**与蒋猛就已完工部分工程进行结算并出具结算清单一份，主要内容为：截至2021年1月15日，蒋猛共完成5号楼5个作业面（层）325.5㎡×5×45=73237.5元、7号楼5个作业面432.7㎡×5×45=97357元、8号楼4个作业面532.2㎡×4×45=95796元、9号楼4个作业面658.8㎡×4×45=123444元的钢筋工工作，该项工程款合计389834.5元。5号楼基础21970元、7号楼基础29207元、8号楼基础35925元、9号楼基础46290元、电梯井8×3500=28000元、地磅2600元，该项合计163992元，以上共计553826.5元。

对于上述结算单中蒋猛的施工面积，国江公司提供图纸确认如下：5号楼：1层329.72㎡；2层325.18㎡；3层325.18㎡；4层321.06㎡；7号楼：1层453.74㎡；2层440.99㎡；3层440.99㎡；4层440.99㎡；8号楼，1层536.1㎡；2层527.3㎡；3层527.3㎡；4层527.3㎡；9号楼，1层648.49㎡；2层640.57㎡；3层640.57㎡，上述合计7125.48㎡。蒋猛以及**对于国江公司确认的单层面积予以认可。对于施工作业面，蒋猛陈述车库顶层一个作业面，一楼至四楼顶各一个作业面，故5号楼5个作业面，7号楼5个作业面，8号楼4个作业面，9号楼4个作业面。国江公司、**对于蒋猛关于作业面的解释予以认可。根据双方的陈述，法院确认蒋猛实际施工面积应在国江公司确认的单层面积上加一个作业面，该作业面面积计算顶层面积更为合理，即蒋猛的实际施工面积为7125.48㎡+5号楼顶层321.06㎡+7号楼顶层440.99㎡+8号楼顶层527.3㎡+9号楼顶层640.57㎡=9145.4㎡。

对于上述结算单中5号楼基础21970元、7号楼基础29207元、8号楼基础35925元、9号楼基础46290元、电梯井8×3500=28000元、地磅2600元，该项合计163992元问题。国江公司认为按照协议约定工程款计算应按照施工面积乘以单价计算，蒋猛与**单独列出四栋楼的基础工程款无合同依据，国江公司对此不予确认。对于电梯井28000元，国江公司亦认为应按照施工面积结算不应单独列出。对于地磅安装款2600元，国江公司认为该款项应属于临时设施费，而临时设施工作已承包给案外人卢雪峰施工，卢雪峰亦已向国江公司主张临时设施费，该费用应从临时设施费用中支出，不应由国江公司再行承担。对于5-9号楼基础问题，蒋猛称基础是点工做的，账本等证据找不到了。**称楼基础单独结算是因为工程烂尾造成的，车库层高2.18米，双方曾约定层高低于2.2米不单独结算，不能因为差2厘米就不算面积，故结算时单独列出。

案外人周性五于2020年7月21日向国江公司出具承诺书一份，主要内容为：周性五系涉案工程5-9号楼唯一的钢筋工班组负责人。在周性五与国江公司结算后，若再有其他人向国江公司主张钢筋工工人工资，由其本人承担支付责任，与国江公司无关。2020年7月27日，周性五与国江公司进行结算，其施工班组应得工程款148910.85元，周性五陈述该款项已经全部领取完毕。国江公司以该承诺书以及结算单主张钢筋工工资已经全部支付完毕。经法院向周性五本人核实以及本案当事人对周性五的询问，法院确认以下事实：周性五系在蒋猛因出事不能继续施工，在案外人张绪刚介绍下与蒋猛的父亲洽谈继续施工后续钢筋工工程，其对于承诺书解释为当时为了能够领取工人工资，在国江公司事先打印好的承诺书上签名，但是其签名领取的工人工资仅代表其带领班组施工的部分，不能代表5-9号楼的全部钢筋工工人工资。

一审再查明，国江公司已向蒋猛支付工程款100000元。

一审还查明，蒋猛、**均不具备相应的施工资质。涉案工程目前未经主体竣工验收，属于烂尾工程。国江公司称目前已经找到下一家承包人，准备继续施工。

一审法院认为：蒋猛不具备相应的施工资质，根据法律规定，其与**之间形成的承包合同系无效合同。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十三条规定,建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，蒋猛承建的工程虽未经竣工验收，但工程长时间处于停滞状态，且双方亦已不再继续合作，后续工程已由他人继续施工，故蒋猛可以就涉案工程款要求进行结算。本案的争议焦点一，关于欠付工程款数额问题。蒋猛依据其与**签署的结算单主张工程款304916元=553826.5元-已付给周性五的148910元-已收到的款项100000元。法院认为，虽然国江公司全权委托**处理涉案工程全部事宜，但**在行使职权时不能超出合同的约定，根据**与蒋猛之间的协议，工程款结算采取施工面积乘以单价据实结算的方式，法院根据经各方确认的已施工楼房单层面积为7125.48㎡，各栋楼各加一个作业面后的实际结算面积应为9145.4㎡，故钢筋工工程款数额应为411543元。对于**签名确认的5-9号楼基础款项，因国江公司不予认可，且该结算方式超出合同约定，蒋猛亦未能举证证实双方达成合意单独结算，故法院不予确认。对于蒋猛主张的电梯井为后增加项目，因其未能提供电梯井属于后增加项目的证据，法院亦不予确认。对于蒋猛主张的地磅2600元，因国江公司不予认可，且该施工内容与协议约定的施工内容无关，蒋猛亦未能举证证实该项为增项工程的合意，法院亦不予确认。综上，法院确认蒋猛应得工程款数额为：411543元-148910.85元-100000元=162632元。本案争议焦点三，涉案工程款付款责任主体是谁。因国江公司与**之间形成委托关系，依法应当承担对欠付蒋猛工程款的付款责任。对于蒋猛主张的律师费，无合同依据，法院不予支持。对于国江公司辩称的案外人周性五领取的钢筋工工程款系涉案工程全部钢筋工工程款，无事实依据，法院不予采纳。一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、国江公司于判决生效后十日内支付蒋猛工程款162632元；二、驳回蒋猛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5874元，由蒋猛负担2874元，国江公司负担3000元。

本院二审期间，国江公司提交2020年6月1日**提交给住建局的钢筋工结算单一份，证明案涉钢筋工程款项总额应为312102.4元。蒋猛质证称：该结算单没有我签字，不是我与**结算的金额，对结算单的真实性、合法性、关联性均不予认可。**未到庭对该结算单质证，经本院与**电话核实，**陈述住建局有时会检查工地欠付工人工资情况，其提供给住建局的材料不是其与蒋猛的结算单。

蒋猛提交2019年3月18日其父亲蒋必东与周性五等人签订的《钢筋工程施工协议书》一份，证明蒋猛将案涉部分工程分包给周性五，蒋猛是案涉钢筋工程的总承包人。国江公司认为该协议并非蒋猛和周性五双方签字，对该协议书不予认可。

本院经审查，国江公司提交的钢筋工结算单无蒋猛签字确认，**也否认该结算单是其与蒋猛结算结果，故本院对该结算单不予确认。蒋猛提交的协议书与一审中周性五的证言相互印证，本院对该证据予以确认。

本院经审理确认一审查明的事实。

本院认为，蒋猛与**签订的钢筋承包协议虽因无相应施工资质而无效，但蒋猛及其安排的周性五等人已完成相应钢筋工程并与**结算。国江公司委托**全权代表处理涉案工程有关事宜，其法律后果应由国江公司承担，故国江公司应对蒋猛已施工完成部分承担付款义务。一审法院根据各方确认的建筑面积及蒋猛施工的作业面计算出案涉钢筋工程款总额，再扣除蒋猛及周性五等人已领取的工程款，判决国江公司向蒋猛支付剩余工程款162632元并无不当。

关于国江公司主张扣除周性五施工面积，不应向蒋猛支付每平方12元差价的问题，本院认为，蒋猛与**签订协议承包了案涉钢筋工程，后将部分工程分包给周性五，周性五与国江公司之间并不存在合同关系，因此周性五与蒋猛约定的每平方33元单价与国江公司无关，国江公司要求在蒋猛工程总价款中扣除周性五施工的面积及价款，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，国江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5874元，由上诉人江苏国江建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　马玉宝

审 判 员　刘玉娟

二〇二一年十二月八日

法官助理　钟　岩

书 记 员　谈　晓