合肥市京皖建筑劳务有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽01民终3611号 上诉人（一审原告）：合肥市京皖建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县梁园镇太平北路147号104室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁无疆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁无疆律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1972年1月25日出生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市。 上诉人合肥市京皖建筑劳务有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2022)辽0105民初12911号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 合肥市京皖建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实与理由：本案的起因，是因为***作为现场工人，于2022年5月16日，在沈阳市皇姑区招商公园1872建筑工地B区工作时，被吊车起吊的钢筋撞伤，造成左腓骨骨折，***想因此认定为工伤。但是实际上走人身损害也是一样的。一、本案京皖公司作为用人单位，对于否定性事实，不应该承担举证责任。一审法院认为关于***与合肥市京皖建筑劳务有限公司有无形成劳动关系的问题。劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录：(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件：(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位上诉状***劳动仲裁案负举证责任。上诉人认为：上诉人与***不存在劳动关系，这是消极事实，是否定性事实，上诉人作为用人单位是不需要承担举证责任的。二、本案不存在违法分包，劳务资质不分类别与等级，以班组为单位没有法律禁止性规定。法院认为：该通知第4条指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，合肥市京皖建筑劳务有限公司发包给不具备用工主体资格的***，再肢解分包给***，由***代为发放劳动报酬，且实名制三级教育档案明确记载被告劳务单位名称，参照上述通知规定及证据，应认定***与合肥市京皖建筑劳务有限公司形成了劳动关系。上诉人认为一审法院认定事实错误。一审庭审时，上诉人已经解释了相关的建设工程实际操作的情况。这里本案不存在违法分包情况。这里要区分商事对外的承包，与内部承包情况。本案发包方发包给→中建四局第六建设有限公司→分包给京皖公司，在外部法律关系上，劳务分包已是资质管理的最底层，到此就结束了。至于京皖公司寻找下边的施工班组，这是劳务市场的常态，这一点不存在非法转包的问题。按照《建筑业企业资质管理规定》第5条，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干上诉状***劳动仲裁案2资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。所有的劳务公司，不可能在没有项目施工，没有活干时白养很多人，否则人工成本支出太高，无法承受。只长期留用一些固定的工人，在需要增加工人时，都是以班组为单位进行招用。现在建筑行业都是层层垫资施工，所以劳务公司也不可能总是由劳务公司出钱进行垫资施工，现场再管理不好，就容易亏损。所以劳务公司通常也是按照项目分工，进行内部承包，这样现场在采购成本上就会降低成本，在管理上也会尽职尽责，在资金上也会分担公司的融资压力，在个人收益上也会增加收入。这是内部法律关系，不是外部的，按照商事外观原则，***需要对接班组负责人***就行，班组负责人对京皖劳务公司负责。所以，不存在违法分包的问题。虽然是***与***签订的协议，但这只是基于结算角度，由***与***进行结算。安全教育档案说***为京皖公司所属，与京皖与***没有劳动关系不矛盾。中建公司是从总包→分包的管理角度进行的，而劳动关系要看实际的工资支付。本案是***在给***工资，而不是京皖公司支付。所以，***与***建立的是班组的雇佣关系，而不是与京皖建立的劳动合同关系。 ***辩称：同意一审判决，请求维持原判。 合肥市京皖建筑劳务有限公司向一审法院起诉：确认双方当事人之间不存在劳动关系，不需要向被告支付未签订劳动合同的双倍工资。 一审法院认定事实：沈阳招商公园1872项目建设单位为沈阳招义房地产开发有限公司，施工总承包单位为中国建筑第四工程局有限公司。原告系部分项目分包单位。2021年4月27日，原告将沈阳招商1872项目一期钢筋成型绑扎承包给***，承包范围：4号、11号、13号、2号、3号、9号、10号及相关地库。2022年3月10日，***与***签订劳务班组承包合同，***将招商公园1872项目G3、G5、G9、G10、S4及部分网点分包给***，劳务内容：钢筋后台制作、前台绑扎以及来料卸车等工作。2022年3月1日，被告进入施工现场开始工作。实名制三级教育档案中，工人档案记载：姓名***，劳务单位名称合肥京皖，班组钢筋，报到日期2022年3月1日.....约定日工资320元。工资由***不定时发放。5月16日，被告在劳动过程中，被吊车起吊的钢筋撞伤。为此，原告向皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求事项：1、请求合肥市京皖建筑劳务有限公司自2021年9月1日至今与***存在劳动关系；2、合肥市京皖建筑劳务有限公司给付未签订劳动合同双倍工资差额110000元。皇姑区劳动人事争议仲裁委员会于十月十三日作出沈皇劳人仲字(2022)516号仲裁裁决书，确认原、被告之间存在劳动关系，原告支付被告未签订劳动合同二倍工资差额9600元。原告不服，发生本案诉讼。 一审法院认为：关于***与合肥市京皖建筑劳务有限公司有无形成劳动关系的问题。劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。同时，该通知第4条指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，合肥市京皖建筑劳务有限公司发包给不具备用工主体资格的***，再肢解分包给***，由***代为发放劳动报酬，且实名制三级教育档案明确记载被告劳务单位名称，参照上述通知规定及证据，应认定***与合肥市京皖建筑劳务有限公司形成了劳动关系。关于原告是否应向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。实名制三级教育档案记载被告***于2022年3月1日报到，5月16日受伤后不再到原告处工作。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，原告最迟应于2022年4月1日与被告签订劳动合同，但原告并未与被告签订劳动合同，故原告应支付被告4月1日至5月6日未签订劳动合同的二倍工资差额。被告工资按日结算，每日320元，扣除节假日，原告应支付被告二倍工资差额9600元(计算方法320元×30天)。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条、第八十二条之规定，判决如下：“一、原告合肥市京皖建筑劳务有限公司与被告***存在劳动关系；二、原告合肥市京皖建筑劳务有限公司于本判决生效之日起15日内支付被告***二倍工资差额9600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告合肥市京皖建筑劳务有限公司承担”。 本院二审期间，当事人并未提举新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，沈阳招商公园1872项目建设单位为沈阳招义房地产开发有限公司，施工总承包单位为中国建筑第四工程局有限公司，上诉人合肥市京皖建筑劳务有限公司系部分项目分包单位，2021年4月27日合肥市京皖建筑劳务有限公司将沈阳招商1872项目一期部分钢筋成型绑扎承包给***，后***将承包的该项目部分工程又分包给***。被上诉人***一审庭审中承认自己自2021年9月1日到工地工作后，工作时长无具体约定，日薪320元，按日计酬，劳动报酬由***以微信转账方式发放，请假也是通过***。综上所述，上诉人合肥市京皖建筑劳务有限公司在本案中确实存在违法分包情况，上诉人合肥市京皖建筑劳务有限公司应当对***承担用工主体责任。但，本案现有证据无法证实被上诉人***受上诉人单位的劳动管理，从事上诉人单位安排的有报酬的劳动，不符合上述法律规定的劳动关系特点。一审判决双方当事人之间存在劳动关系缺乏事实依据，一审法院此处判定确有不当，本院予以纠正。 关于未签劳动合同二倍工资，如前论述，双方当事人之间不存在劳动关系，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资亦缺乏依据，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条（二）项规定，判决如下： 一、撤销沈阳市皇姑区人民法院(2022)辽0105民初12911号民事判决； 二、***与合肥市京皖建筑劳务有限公司不存在劳动关系；合肥市京皖建筑劳务有限公司无需支付***二倍工资差额9600元。 一审案件受理费10元，由合肥市京皖建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由合肥市京皖建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十六日 法官助理*** 书记员*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。