广西地大建设工程有限公司、舒建兵等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终161号

上诉人（原审被告）：广西地大建设工程有限公司，住所地南宁市衡阳东路衡秀里19号,统一社会信用代码914501001994520464（9－3）。

法定代表人：黄清海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯贵鹏，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年5月27日生，汉族，住南宁市兴宁区。

委托诉讼代理人：姚登林，广西正营律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西荣灿建设工程有限公司，住所地南宁市良庆区平乐大道大唐总部1号楼1119号，统一社会信用代码9145010031017484XD。

法定代表人：***，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年11月24日生，汉族，住北流市。

被上诉人（原审被告）：周幼琳，女，1993年5月22日生，汉族，住北流市。

被上诉人（原审被告）：韩汝银，男，1966年8月27日生，汉族，住河池市

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宜州区山水宜人小区24栋3单元405室，公民身份号码320828196608××××。

上诉人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）因与被上诉人***、广西荣灿建设工程有限公司（以下简称荣灿公司）、***、周幼琳、韩汝银挂靠经营合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

地大公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回***的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审将本案案由认定为挂靠经营合同纠纷错误。（一）地大公司不认识***，与其没有任何业务往来，亦没有签订过任何挂靠协议或存在事实挂靠关系，也不存在任何合同或是其他民事法律关系。***提交的证据《合同协议书》是其与***恶意串通伪造地大公司印章与发包人签订的，***明知自己不是地大公司职员，因***与地大公司存在合作关系，便与***恶意串通，故意伪造地大公司印章假冒地大公司职员与发包人签订了建设工程施工合同，以上行为地大公司根本不知情，不存在***与地大公司达成挂靠协议由其借用地大公司名义进行经营活动的事实。（二）关于荣灿公司、***、周幼琳、韩汝银与上诉人关系的认定问题。1.地大公司在***推荐下与荣灿公司签订了涉案项目的《工程承包合同》，将项目合法分包给了荣灿公司，承包合同意思表示真实未违背任何法律强制性规定，依法合法有效。***利用其作为荣灿公司的法定代表人身份便利将项目再分包给他人属于地大公司不可控的情形，这并不代表地大公司的分包不合法。一审片面采纳***等人的虚假陈述而不认可白纸黑字的合同，并未认定地大公司已将项目合法分包这一事实，忽略荣灿公司、***的分包行为，

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认定***与地大公司的关系为挂靠经营合同纠纷，显然不符合事实。2.一审认定地大公司授权***以地大公司第四分公司的名义对外经营是错误的。***与地大公司的合作关系为内部合作关系，为其命名“第四分公司”仅仅是为了便利公司内部的合作管理，并不是实质意义上的分公司，因此“第四分公司”才未予以注册登记，事实上不存在第四分公司这一机构，更不存在负责人、财务人员。地大公司也从未委托***作为地大公司第四分公司人员与任何人签订工程承包合同，***根本没有使善意第三人相信存在第四分公司这一机构且其为所谓的第四分公司负责人的外观要件，所谓的第四分公司于任何政府部门或是企业信息网查询都可确认不存在该机构，反而是***作为荣灿公司的法定代表人通过企业信息公司便可查到。更重要的是本案中并未涉及到***以地大公司第四分公司名义与***就涉案项目签订任何工程分包合同、地大公司第四分公司是否需要向***支付工程款的问题，一审对于第四分公司的认定与本案基本事实并无关联。关于涉案项目，***当时骗取地大公司的信任，称开票给发包人后其会协调业主补签《合同协议书》，但是其在此之前己将工程提前转包给***，还与***伪造委托书假冒地大公司人员与发包人签订施工合同，韩汝银、***对以上事实均知情。***、周幼琳骗取工程收益后未将工程款支付完还狡辩其作为地大公司第四分公司人员所作的任何事都构成表见代理由地大公司承担，显然是想钻法律漏洞侵占工程款。一审不认定周幼琳出具的领款《承诺书》，未追究其领取工程款后拒不支付的责任，任由这几个人串通与***里应外合进行虚假诉讼损害地大公司合法权益，望二审查明事实。二、关于***诉请的175367.22元工程款是否合理的问题。发包人向地大公司支付工程款后，地大公司已超额支付给荣灿建设公司，并未欠付。1.地大公司作为项目承建方，每个工程项目还需缴纳增值税、企业所得税、印花税等各种税金。建筑法规明确规定施工单位责任人员对项目质

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量安全承担终身责任制，涉案项目报建使用了地大公司相关安全员、施工员、建造师等证件，这些人员需对项目的质量安全承担终身责任，地大公司需向他们支付工资，地大公司与荣灿公司亦约定了需支付地大公司项目管理人员的工资及证件使用费，一审时地大公司己提供证据证明涉案项目需缴纳的税费和相关人员费用，但一审并未认可。2.本案中，***与***私自向发包人领取了工程款，涉案项目结算造价1813203元，地大公司仅收到739930元，其余款项全是***与***个人领取，并未汇入地大公司的账户。一审将***认定为实际施工人，则应按照建设工程施工合同纠纷处理本案，如要求地大公司承担责任，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，地大公司作为转包人，仅应在欠付荣灿公司的工程款范围内，对其欠付***、***的工程款承担责任。而地大公司在一审时提交的工程款支付凭证等证据已证明，地大公司己向荣灿公司付清工程款，在此前提下，***与***恶意串通提起虚假诉讼要求地大公司重复支付工程款，一审支持其诉讼请求显然违背了事实。综上，地大公司与***不存在任何合同关系，一审将本案认定为挂靠经营合同纠纷、判决地大公司重复支付工程款属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以改判。

***辩称，一、***和地大公司存在挂靠经营合同关系。1.***挂靠地大公司参与涉案工程的投标手续是地大公司第四分公司负责人***办理的，地大公司与***签订有***为第四公司负责人的协议，亦认可***的地大公司第四分公司负责人身份，***为***挂靠地大公司办理投标手续应视为地大公司的行为。地大公司第四分公司是否注册登记及本案公章是否真实不影响对***是地大公司

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第四分公司负责人的认定。2.中标后，***作为实际施工人缴纳的税费都是通过地大公司办理手续后又以地大公司名义缴纳的，发包方的每一笔工程款都是支付到地大公司银行账户，亦即***挂靠地大公司成为涉案工程实际施工人这一事实，地大公司是知情且认可的。二、一审判决地大公司支付***工程款175367.22元，不构成重复支付。涉案工程的工程款发包方已支付给地大公司完毕，地大公司尚有175367.22元未支付。关于***尚有96181.75元未支付给***的问题。1.地大公司将226181.75元汇入***的个人账户，但***仅支付130000元给***，尚有96181.75元未支付。2.由于***、地大公司、***之间没有委托***代理地大公司支付工程款的协议，在***拒付96181.75元工程款的情况下，地大公司仍负有支付义务。假设地大公司委托荣灿公司、***将739930元支付给***的话，那么地大公司应将上述款项都支付给荣灿公司或***，再由荣灿公司或***支付给***，但至今地大公司通过荣灿公司支付的434562.78元***已收到，而汇到***账户的226181.75元***仅收到130000元，尚有79185.53元没有支付给***。综上，地大公司的上诉理由不成立，应予驳回。

荣灿公司、***辩称，其意见与一审时一致，请求二审维持原判。

周幼琳辩称，请求二审维持原判。

韩汝银辩称，请求二审维持原判。

***向一审法院起诉请求：地大公司支付***工程款225367.22元。一审诉讼过程中，***变更诉讼请求为：地大公司支付***工程款175367.22元。

一审法院认定事实：2011年，地大公司曾欲成立地大公司第四分公司（工程

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处），由***出任地大公司第四分公司的负责人，但地大公司第四分公司一直未注册登记。2016年9月16日，地大公司与地大公司第四分公司（工程处）签订终止协议，***代表地大公司第四分公司在协议上签名。在此期间，***一直以地大公司第四分公司的名义对外经营。2013年10月21日，***以地大公司第四分公司负责人的名义向地大公司出具《委托书》一份（附周幼琳的身份证复印件一份），委托书注明***为地大公司第四分公司负责人，其委托周幼琳全权办理地大公司第四分公司所有与总公司之间的财务转账及结算事务，包括每次按投标保证金转款退款、工程进度款领取、工程履约保证金退款，税金返还以及总公司需要向地大公司第四分公司收取管理费等财务结算业务，周幼琳代表***办理相关业务***予以认可，如发生任何经济纠纷与地大公司无关，***要求所有涉及地大公司第四分公司的工程款以及上面提起的各种款项全部转入其本人的尾号为0400的广西北部湾银行账户。2014年，***以地大公司第四分公司的名义（甲方）与韩汝银（乙方）签订了《承包经营管理协议书》，该协议约定韩汝银为承包工程，实行独立经营、独立核算、自负盈亏的方式组建地大公司第四分公司内部分公司，承包期限为2014年1月1日至2015年12月31日，承包金额为每年100000元。2015年，***欲承包宜州市2015年第三批通村水泥路工程中№16标段（洛东至大曹）的工程，因个人无资质，向韩汝银提出挂靠有资质的公司承包工程。韩汝银与***联系后，由***提供地大公司的相关资质材料进行投标。2015年12月4日，***以地大公司名义向广西云龙招标有限公司河池分公司支付服务费等17750元。2015年12月8日，宜州市公路管理所向地大公司发出《中标通知书》，该通知书由***领取。2015年12月9日，***将223855元履约保证金汇入地大公司在广西宜州农村合作银行的账号7119××××7970。2015年12月25日，***

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持地大公司的授权委托书以代理人的身份与宜州市公路管理所签订了一份《合同协议书》（含《廉政合同》及《安全生产合同》），协议约定宜州市公路管理所为实施宜州市2015年第三批通村水泥路工程（项目名称），接受地大公司对该项目№16标段（洛东至大曹）的投标，合同价为1865457元，工期为120日历天。2016年6月30日，***从个人账户缴纳税款38970.87元。2016年7月7日，地大公司开具2张增值税发票给宜州市公路管理所，发票价税合计133800元，其中税额38970.87元。2017年5月2日填报的《工程决算书》载明，由地大公司承建的宜州市2015年第三批通村水泥路工程№16标段（洛东至大曹）通过上级主管部门验收，质量评定为合格工程，同意决算，决算总金额为1817833元。2017年9月5日的工程结算审定表表明，工程总造价最终审定为1813203元，发包方宜州市公路管理所已将全部工程款1813203元支付给地大公司。其中：原宜州市财政局分别于2016年3月15日、2016年8月1日、2016年8月22日将本案工程款149237元、338000元、492763元汇入地大公司在广西宜州市农村合作银行营业部的账户7119××××7970（以下简称地大公司7970账户）；2018年1月12日，宜州市公路管理所根据地大公司出具的授权委托书将工程款93273元转入河池市宜州正安安防有限责任公司（以下简称正安安防公司）；宜州市公路管理所分别于2016年12月16日、2018年1月30日将本案工程款264727元、475203元汇入地大公司在中国民生银行南宁中华路支行的账户6942××××2608（以下简称地大公司2608账户）。对于宜州市公路管理所支付的工程款，***认可全部收到汇入地大公司7970账户的980000元以及汇入正安安防公司账户的93273元。对于汇入地大公司2608账户的739930元，地大公司于2016年12月28日转给***226181.75元、于2018年2月17日转给荣灿公司43456

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2.78元，尚余79185.47元，地大公司解释称因为还需要支付管理人员的工资152000元，所截留的余款尚不足以支付。对于转给荣灿公司的434562.78元，荣灿公司于2018年2月8日转给***430000元，对于余款4562.78元，***在庭审过程中认可已经收到，认为荣灿公司不再截留工程款。对于转给***的226181.75元，***于2017年5月12日转给韩汝银80000元，韩汝银于当天已将该款转给***；***于2018年9月30日通过周幼琳转给韩汝银50000元，韩汝银在一审诉讼过程中于2020年7月25日将该款转给***。对于***留余的96181.75元，***称于2017年10月26日转给韩汝银50000元，韩汝银认为该款并非本案工程款；***称余款还用于扣材料票款给地大公司28512.18元、代韩汝银缴纳材料票款给地大公司1588.62元、于2016年6月22日代韩汝银交给地大公司管理费40000元，对上述说法，韩汝银均不予认可。一审审理中，地大公司认为从未委托***作为代理人签订任何协议，***提交证据中《合同协议书》上所盖的“广西地大建设工程有限公司450100314349”印章是***伪造，向该院院申请对该印章进行鉴定。

一审另查明，地大公司与荣灿公司签订了一份《工程承包合同书》，合同书约定地大公司把宜州市2015年第三批通村水泥路工程洛东至大曹段№16合同段工程包工包料总承包给荣灿公司，地大公司认为荣灿公司是本案工程的实际施工人，而荣灿公司认为签订该合同为了方便工程款的收转，荣灿公司并非该工程的实际施工人。

一审法院认为：一、地大公司应当向***支付剩余工程款。理由如下：***与地大公司系建设工程施工挂靠经营合同关系，双方虽然没有签订书面的挂靠经营合同，但查明的事实表明，***借用地大公司的资质承接涉案工程，是工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解

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释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***没有资质以地大公司名义与发包方签订的建设工程施工合同无效，但所建设的工程已经竣工并验收合格，***有权获得工程价款。发包方宜州市公路管理所已经向地大公司支付全部工程款1813203元，地大公司应当将该工程款支付给***。对于地大公司申请印章鉴定问题，地大公司提交了与荣灿公司签订的《工程承包合同书》称本案工程已经转包给荣灿公司，并且开具相应发票给发包方，这些行为均表明地大公司对承接涉案工程是知晓并认可的，既然地大公司承接了工程，又非工程的实际施工人，那么实际施工人是谁均不影响地大公司承担支付工程款的义务。因涉案工程合同中地大公司公章是否伪造问题，并不影响本案中民事责任的承担，故该院不同意地大公司要求对该印章进行鉴定的申请。

二、荣灿公司、***、周幼琳、韩汝银在本案中不需要承担责任。理由如下：1.荣灿公司虽然与地大公司签订了《工程承包合同书》，但并非工程的实际施工人，也非工程转包人，荣灿公司与***在该工程的投标、施工过程中并无关系，地大公司将工程款434562.78元转到荣灿公司后，荣灿公司已经将该笔款项全部支付给***，故荣灿公司在本案中不应承担责任；2.***以地大公司第四分公司的身份对外经营，地大公司转给***工程款226181.75元后，***通过韩汝银代转的方式支付给***130000元，尚留余96181.75元，***辩称该款已经代韩汝银向地大公司交纳管理费、材料票款等，因韩汝银对此不予认可，且***提供的证据不足以证明其主张，故该院对此辩解不予采信。本案系挂靠经营合同纠纷，***在本案中代表的是地大公司，并非工程转包人，其个人没有义务向***支付

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工程款。地大公司授权***以地大公司第四分公司的名义对外经营，收取本案工程款后未规范支出，将部分工程款转入***的个人账户，导致实际施工人未能全部得到工程款，属于地大公司内部管理问题，地大公司对***仍需承担支付工程款的责任，至于***截留的款项，双方可另行处理；3.周幼琳以地大公司四分公司财务人员的身份履行用款申请等行为，其代表的并非个人，故在本案中不需承担责任；4.韩汝银辩解称其在本案中是联系***与地大公司形成挂靠关系承接工程的中间人，***在庭审中对此予以认可，经查，韩汝银并非涉案工程转包人，***将工程款130000元转给韩汝银后，韩汝银已经将该笔款项全部支付给***，故韩汝银在本案中不应承担责任。

三、发包方宜州市公路管理所通过银行转账方式已经支付了全部工程款1813203元，工程款汇入的银行账户有三个，分别是地大公司7970账户、正安安防公司账户、地大公司2608账户。因***认可全部收到转入地大公司7970账户的980000元及转入正安安防公司账户的93273元，故本案主要审查转入地大公司2608账户的739930元是否全部支付给***。经查，地大公司收到工程款739930元后，通过转给荣灿公司、***代转的方式，间接向***支付了工程款564562.78元，***认可收到这些款项。因此，***收到的工程款一共为1637835.78元（980000元+93273元+564562.78元），地大公司还应当支付给***的工程款为175367.22元。对于地大公司辩称还需要从本案工程款中支付管理人员的工资，但未提供足够的证据证实，该院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同

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纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：地大公司应于一审判决生效之日起十日内支付给***工程款175367.22元。案件受理费4680元，由***承担1040元，地大公司承担3640元。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

一、关于地大公司对一审认定事实的异议主张是否成立的问题。1.地大公司主张一审认定2013年10月21日***以地大公司第四分公司负责人的名义向地大公司出具的《委托书》真实，却未采信该委托书的内容，属于漏查明本案事实；***委托周幼琳办理各种款项，但一审未认可该行为。本院认定，一审判决已对该《委托书》的内容予以确认，且一审对本案工程款流向的认定明确，故对该项主张本院不予采纳。2.地大公司主张***没有得到地大公司的授权与韩汝银签订承包合同，且地大公司第四分公司并没有注册，***没有经营权。本院认定，***与韩汝银签订的合同效力如何属于实体处理问题，本院在本判决认为部分进行分析。3.地大公司主张其没有和***签订授权委托书，宜州市公路管理所存有的《合同协议书》上的盖章亦非地大公司的公章。对此，一审在查明***提供的《合同协议书》与宜州市公路管理所存档的协议书一致的前提下采信***提供的《合同协议书》并无不当，本院予以确认。4.地大公司主张其对地大公司7970账户并不知情，且地大公司7970账户的所有获利都不属于地大公司。涉案工程价款是180多万元，但地大公司账上只有6万元，其余的钱已经被转出去，地大公司在本案中没有收取任何人的费用。对此本院认定，地大公司7970账户的开户人是地大公司，其对账户的管理问题不能作为其上述主张成立的理由，故对该项主张本院不予采纳。5.地大公司主张其和***

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、荣灿公司之间是转包合同关系，一审判令其支付的款项中应扣除***留余的96181.75元。本院认定，该项主张涉及实体处理问题，本院在本判决认为部分进行分析。

二、关于***对一审认定事实的异议主张是否成立的问题。1.***主张其留余的96181.75元中有5万元其已转给韩汝银，一审漏查明韩汝银是否将该款项转给***。对此韩汝银主张该5万元并非本案工程款，韩汝银没有支付给***，而是将该5万元支付给其他工程的老板。本院认定，上述当事人的陈述证实韩汝银未将该5万元支付给***。2.***主张，一审时***已提交证据地大公司收到管理费的收据用以证明韩汝银上交管理费给地大公司的事实。地大公司主张该项管理费不能证明是本案的管理费，4万元的收据亦未载明该4万元与涉案工程有关联，因为荣灿公司与地大公司公司有很多合作项目。本院认定，因无其他证据证实该4万元管理费与本案有关，故对***的该项主张本院不予采纳。

一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，挂靠经营是指经营主体以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定挂靠费用的行为。首先，本案事实证实地大公司、***、韩汝银均未对涉案工程进行实际施工，综合***以地大公司代理人名义与宜州市公路管理所签订《工程承包合同书》（含廉政合同、安全生产合同），***向地大公司交纳履约保证金，荣灿公司、***、韩汝银将本案多笔工程款支付给***等事实，一审认定***是涉案工程的实际施工人正确，本院予以确认；上述事实亦证实地大公司和荣灿公司之间的《工程承包合同书》并未履行。其次，已生效的（2019）桂1281民初1079号民事判决书、（2019）桂1281民初1296号民事判决书及本案中一审法院向宜州市公路管理所调取的证据能证实，地大公司以与***签订《广西地大建设

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工程有限公司内部分公司合同书》的形式授权***以地大公司第四分公司名义对外经营，***又以与韩汝银签订《承包经营协议书》的形式同意韩汝银承包经营地大公司第四分公司的相应业务。韩汝银为包括本案工程在内的多个工程招揽实际施工人挂靠地大公司进行施工，且持有地大公司法定代表人林伟的身份复印件等材料帮助实际施工人办理签订建设工程施工合同等手续。在此情况下，地大公司不仅不予制止，反而在多个工程中协助实际施工人向发包方开具发票，其行为构成默许***、韩汝银向实际施工人出借地大公司资质。因此，一审根据查明的事实认定***和地大公司之间系建设工程施工挂靠经营合同关系并据此确定案由并无不当，本院予以确认。再次，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定***以地大公司名义与发包方签订的建设工程施工合同无效，并认定在涉案工程已经竣工并验收合格的情况下，***有权获得工程款，地大公司应将发包方已支付的全部工程款支付给***。一审的上述认定正确，本院予以确认。最后，一审在查明本案工程款流向后，认定地大公司对***尚未获得的工程款175367.22元承担支付责任有事实和法律依据，本院予以确认，理由详见一审判决，在此不再赘述。地大公司如认为其已将工程款支付给其他当事人或为***垫付涉案工程工作人员的工资，可另案起诉追索。

综上所述，广西地大建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3807元，由广西地大建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审 判 长　张世道

审 判 员　吴亚玲

审 判 员　陈一锋

二〇二一年四月二十日

法官助理　黄奕通

书 记 员　陆佩姗

附本判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依

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法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。