安徽舒城农村商业银行股份有限公司与江苏和源兴建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省舒城县人民法院

民事案件判决书

（2020）皖1523民初1089号

原告安徽舒城农村商业银行股份有限公司与被告江苏和源兴建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人秦继忠和汪龙言、被告的诉讼代理人李云明和水天鲲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人有权解除合同。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，没有约定异议期限的须自接到通知之日起三个月内向仲裁机构或者人民法院请求确定合同解除的效力。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。通过招、投标程序订立的合同，招标人发布的招标文件和中标人投标时的最后投标文件应当属于施工合同的组成部分。因发包人的原因致使工程未实际施工、中途停建、缓建或者解除合同的，发包人应当依照约定或者法律规定承担违约责任；同样，因承包人的原因造成工程未实际施工、中途停建、缓建或者解除合同的，承包人也应当依照约定或者法律规定承担违约责任。 本案中，通过招投标程序，被告获得原告发包的新建办公楼玻璃幕墙工程承建权并与原告订立施工合同，该招投标程序和双方订立的合同合法有效，当事人双方均应遵照执行。根据原、被告双方的主张和提供的证据以及本院确认的案件事实，本院认为本案的争议焦点为：（一）合同未能继续履行的原因以及责任承担；（二）合同是否已经自行解除。 （一）关于合同未能继续履行的原因以及责任承担。本院认为，合同履行过程中，被告有下列违约情形：1.合同订立后，被告未依照招标文件规定与总包方鲁班公司订立分包合同，直至诉讼之日分包合同仍未订立、三方协议仍在协商中；2.开工令下达前，被告拖延向监理公司报送被告企业及其参与施工员工的相关资料、施工方案等，直至开工令下达的前一天即2019年8月9日，被告单位参加监理会议的工作人员仍然作出“目前施工前期的资料已基本完善，吊篮等安装设备已运送至现场，待三方协议问题解决完善安排人员进场施工”的表示，可知至此时施工前期的资料并未完善且未报送监理公司；3.开工令下达后，在2019年9月6日的监理会议上，被告仍表示“尽快完成三方协议问题，安排人员进场施工”，可见被告在收到开工令后直至2019年9月6日，仍未组织人员进场施工；4.招标文件确定使用产自新疆的“卡拉麦里金”的专用石材并要求由承包人即被告负责采购。材料的准备是按期及时施工的必要前提；新疆位于我国西北边陲，其冬季何时来临，是人人皆知的常识，被告对此应当熟知。被告作为石材的采购义务人，应当在合同计划的开工日前或者新疆的冬季来临之前准备好石材等施工所必需的材料，然而直至监理公司开工令下达后的第50天即在2019年10月31日的监理例会上，被告才表示“气候环境原因，无法采购石材”，还“需建设单位予以协调解决”。被告怠于履行购置石材的行为，显然构成违约。 针对被告反诉提出原告存在三方面违约行为，即：1.未办理施工许可证；2.现场不具备施工条件；3.无法采购石材也应归咎于原告。1.关于施工许可证。本院认为，根据《建筑法》等相关法律法规的规定，办理建筑工程施工许可证是建设单位即发包方的法定义务，但是承包方即施工方应当配合报送施工企业安全许可证、资质证书和营业执照副本、施工组织设计及专项施工方案、施工单位主要管理人员（含任命书）及项目经理责任书、外来施工企业还应提供“三类人员”社保单等相关材料，否则无法办理施工许可证。直至2019年8月9日的监理会议纪要，被告还在表示“施工前期资料已基本完善”，但是否向原告或者监理公司提交了该材料，被告并未提供证据。因此施工许可证未能及时办理，是被告迟延报送材料导致，对此应由被告承担责任；2.关于现场是否具备施工条件。本院认为，在2019年7月26日的监理例会上，被告表示“外装饰吊篮已经进场，现场已经具备施工条件，近期陆续安排人员进场”，可知截止该日，现场已经具备施工条件；3.关于石材采购问题，也是被告自身原因造成，此前已有论述，不再赘述。 （二）关于合同解除。因被告违约，原告已经取得合同解除权。原告于2019年12月24日向被告发出解除合同的通知，虽然被告在12月30日的回复中，未明示同意解除合同，但却作出了“如果解除合同，要求退还履约保证金，然后按照流程进行结算”的明确答复；被告虽反诉请求解除合同，但因超过提出异议的法定期限（2020年6月8日提起反诉），应视双方对解除合同无异议。因原告未提供解除合同通知的送达时间，本院确定被告回复之日即2019年12月30日为合同解除之日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失。同时，合同中有关结算和清理条款仍然有效。 综上所述，被告中标后，未按招标文件规定与总包方订立分包合同、拖延上报施工前期资料和施工方案、未履行采购石材义务，是造成合同不能履行的根本原因，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。因被告违约，原告有权依约解除合同。合同解除后，被告应当向原告返还预付工程款2545960.27元并承担相应的利息损失，利息按照2019年8月20日全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25%计算至付清之日止（自2019年8月28日起计算，截止2020年利息为144271元）。按照双方“延期开工的，应按日向发包人支付合同价款3‰的违约金”的约定，被告应当自2019年8月11日（开工令确定的开工日次日）起至2019年12月23日（原告发出解除合同之日的前一日）向原告支付延期开工违约金10082002元（25459602×3‰×132天），考虑到该违约金数额过高，本院调整违约金按照日万分之三计算，即违约金数额为1008200元。因原告已通知解除合同，故对其要求被告承担解除合同的违约金的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国招投标法》第六十条“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”的规定。经测算，截止目前履约保证金足以支付原告诉请中的工期延误违约金和利息损失即1152471元（1008200+144271）。考虑到涉案工程并未实际施工，而被告交纳的履约保证金截止裁判之日又足以支付工期延误违约金和预付工程款的利息损失，本院就原告要求不予退还履约保证金的诉请与要求被告承担工期延误违约金和预付工程款利息损失的诉请，选择支持履约保证金不予退还的诉请。因合同未实际履行和最终解除，是因被告的违约所造成的，故对被告的各项反诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条和第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

经审理查明，于2017年4月28日，原告就自行投资建设的新建办公楼工程，与安徽鲁班建设投资有限公司（以下简称鲁班公司）订立施工合同，由鲁班公司作为工程总承建单位承建该项工程。工程监理单位为合肥工大建设监理有限责任公司。2017年9月30日，原告取得新建办公楼建筑工程施工许可证。原告与鲁班公司在施工合同专用部分3.（10）.41项中约定：原告对新建办公楼工程项下的电梯、玻璃幕墙等工程另行招标，鲁班公司应统一对原告招标的专业承包项目提供管理及配合分包服务、对施工安全和工程质量承担总包管理责任。2017年9月15日原告委托安徽省招标集团股份有限公司就幕墙工程在网上发布招标公告，招标文件第二章投标人须知第7.3.1规定,中标人须按照中标价的5%提供履约保证金；第10.4（5）规定,本项目石材采用光面“卡拉麦里金”，厚度30㎜，产地新疆，由中标人负责采购满足招标人要求的石材；第10.11（1）又规定，中标人须与总承包单位订立分包合同。被告投标并中标取得该幕墙工程的承建权。2019年4月8日，原、被告就幕墙工程订立《施工合同》，第一部分为合同协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款及附件。合同约定：原告将新建办公楼幕墙工程发包给被告施工；工期总日历天数120天（合同第一部分第二条），计划开工日期2019年4月10日（实际开工日期自监理公司发出开工指令的次日起计算），计划竣工日期2019年8月10日；合同价款为25459602.72元（合同第一部分第四条）；本合同自当事人签字并盖章后生效；发包人应按照法律规定获得工程所需的许可（合同通用部分7.3.2）；承包人应在开工日7天前，准备开工所需的材料、工程设备、劳动力安排、施工道路、临时设施（合同专用部分7.3.1）；因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应当按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数（合同通用部分第7.5.1第三款）；承包人负责采购材料、工程设备的，应按照设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料和工程设备质量负责（合同通用部分第8.2）；合同还对违约情形及其应承担的相应责任进行了约定，其中发包人违约应当向承包人支付增加的费用、支付违约金、承担合理的利润以及相关损失、承包人还可以解除合同（合同通用部分16.1，合同专用部分16.1）；因承包人违约，承包人应向发包人支付违约金和承担发包人因此造成的相应损失并及时完成现场的清理和撤离、发包人还可以解除合同（合同通用部分第16.2、合同通用部分第16.2）；因承包人原因造成工期延误，预期竣工违约金的上限为合同价款的10%（合同专用部分第7.5.2）；承包人违反协议约定延期开工的，应按日向发包人支付合同价款3‰的违约金，延迟开工一周的，发包人有权解除合同，并不免除承包人的违约赔偿责任（合同专用部分第16.2.2.1）；合同未尽事宜，当事人可以另行签订补充协议，但不得违背本协议所约定的合同文件的实质内容，补充协议是合同的组成部分。合同还对质量标准、价款支付方式、双方的权利义务等进行了约定。 原、被告签订合同后，被告未按招标文件规定与工程总包单位鲁班公司订立分包合同。2019年2月26日，被告向原告支付履约保证金125万元。2019年8月10日，监理公司向被告发出开工令，要求被告组织人员于当日进场施工。，原告依被告的申请，向被告支付工程预付款2545960.27元。但是被告未组织人员进场施工。，原告向被告发出解除合同的通知，并要求被告在收到通知之日起10日内返还工程预付款。被告收到解除通知后于12月30日予以回复称：如果解除合同要求返还履约保证金并按流程对工程款进行结算。 另查明，自2019年1月16日起至2019年10月31日止，被告就派员参加工程监理例会，每次监理会议由监理公司组织、工程建设单位即原告、工程总包单位即鲁班公司、玻璃幕墙施工单位即被告等各方参加。其中2019年1月16日、3月1日，两次要求被告将企业资质、进场人员材料报送监理部门审核，被告表示尽快提供；4月12日的监理例会，被告表示“计划下周安排1-2名技术人员进场，配合现场的前期资料与施工工作”；5月10日的监理例会，被告表示“保温样板于月底前完成，并尽快提供前期相关资料，包括图纸会审及吊篮方案论证资料”；5月24日的监理例会，被告表示“下周安排进场，进行前期资料报送，先安排吊篮施工”，为此原告表示“幕墙施工单位下周必须进场，本次会议最后一次通知，要求监理单位下发通知进行提醒”；6月28日的监理例会上，被告表示“计划于下周进行专项施工方案专家论证工作”；7月12日的监理例会，被告表示“计划于今日进行专项施工方案专家论证会议，前期人员正在陆续进场，资料正在进一步完善”；7月26日的监理例会，被告表示“外装饰吊篮已经进场，现场已经具备施工条件，近期陆续安排人员进场”；8月2日的监理例会，被告表示“近期尽快完成与建设单位和总承包单位的三方协议问题，并陆续安排人员进场，提前做好样板间以及前期的材料拉拨实验和材料复试报告等准备工作”；8月9日的监理例会，被告仍然表示“目前施工前期的资料已基本完善，吊篮等安装设备已运送至现场，待三方协议问题解决完善安排人员进场施工”；9月6日的监理例会，被告表示“尽快完成三方协议问题，安排人员进场施工”；10月31日的监理例会，被告表示“因新疆气候环境原因无法采购石材，需建设单位予以协调解决”。此后的监理会议，被告未安排人员参加。

一、确认原告（反诉被告）安徽舒城农村商业银行股份有限公司与被告（反诉原告）江苏和源兴建设股份有限公司订立的《建筑工程施工合同》已经于2019年12月30日解除； 二、被告（反诉原告）江苏和源兴建设股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）安徽舒城农村商业银行股份有限公司返还预付工程款2545960.27元； 三、原告（反诉被告）安徽舒城农村商业银行股份有限公司向被告（反诉原告）江苏和源兴建设股份有限公司收取的履约保证金125万元不予返还，抵作被告（反诉原告）江苏和源兴建设股份有限公司应承担的工期延误违约金和预付工程款的利息损失（截止2020年12月27日合计为1152471元）； 四、驳回原告（反诉被告）安徽舒城农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）江苏和源兴建设股份有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费58328元，反诉案件受理费28000元，合计86328元，由被告（反诉原告）江苏和源兴建设股份有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　陶传权 人民陪审员　　李小燕 人民陪审员　　夏　浩

书　记　员　　祝　娜