某某、江苏和源兴建设股份有限公司居间合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终1881号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年12月9日生，汉族，住江苏省常州市新北区。

委托诉讼代理人：陆卫红，江苏陆周律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘以瑞，江苏陆周律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏和源兴建设股份有限公司，住所地江苏省南京市高淳经济开发区古檀大道3号。

法定代表人：张津源，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李云明，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：水天鲲，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人江苏和源兴建设股份有限公司（以下简称和源兴公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销一审判决，并发回重审或者依法改判支持**一审的诉讼请求；2.本案诉讼费、财产保全费等费用由和源兴公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。第一、案涉工程并非《招投标法》第三条规定的必须进行招标的情形。案涉工程的发包人为江苏特安呐药业有限公司（以下简称特安呐公司），该公司是一家自然人投资或控股的有限责任公司，案涉工程也是其自筹资金建造的。因此，案涉工程并非为必须进行招投标的工程。第二、案涉工程实际上也没有进行实质招投标，而是经**的推荐、沟通、协助，直接由和源兴公司与特安呐公司议价后签订了《建筑工程施工合同》。根据特安呐公司项目负责人于恒忠出具的《情况说明》可以看出，特安呐公司当时正在寻找有资质的幕墙公司承建其幕墙装饰工程，因**是该幕墙装饰工程施工图设计的项目负责人，所以希望**通过自身经验与人脉推荐有资质有信誉的幕墙公司。**向特安呐公司推荐了和源兴公司，经过**与特安呐公司多次沟通、协调，特安呐公司认可和源兴公司具备承建幕墙装饰工程的资质与能力。然后，特安呐公司对和源兴公司的资质与能力进行了实质审核，并按照公司的流程，在**的积极沟通与协助下，特安呐公司与和源兴公司进行议价后签订了《建筑工程施工合同》。**在居间合同和一审中所陈述的“邀请招标”是一种专业术语，实际上，案涉工程没有进行实质招投标。第三，本案是一起居间合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点应该是居间合同的履行。根据**与和源兴公司签订的居间合同约定，**在居间合同中的义务为：配合和源兴公司前期与建筑单位、招标代理等相关单位的协调、沟通，将幕墙工程预算书《以工程量清单综合单价方式》作为施工合同附件，并在招投标期间充分发挥各自的优势，为和源兴公司中标创造有利条件。首先，是**向特安呐公司推荐了和源兴公司，和源兴公司才有签订案涉工程施工合同的机会；其次，**在和源兴公司与特安呐公司的议价过程中起到了沟通的桥梁作用，并最终促成了《建设工程施工合同》的签订；再次，和源兴公司与特安呐公司议价的基础是**在设计幕墙装饰工程施工图的过程中所作的《幕墙工程造价概算》，最后，根据《建设工程施工合同》第23.2条的约定：“本合同价款采用固定综合单价合同方式确定”，可以看出案涉工程是以工程量清单综合单价的方式确定的合同总价。**已经履行了居间合同约定的义务，和源兴公司应该按照居间合同的约定支付报酬。此外，在幕墙施工期间，**仍继续向和源兴公司提供技术指导和帮助。第四，和源兴公司法定代表人张津源与总经理王义龙都曾主动向**承诺支付居间报酬。通过**与和源兴公司法定代表人张津源、总经理王义龙的聊天记录可以看出，张津源与王义龙都曾主动向**承诺支付居间报酬，如果**没有履行居间合同约定的义务，张津源与王义龙为何要主动作此承诺？二、一审法院适用法律错误。1.本案并不适用《招投标法》第五条、第十条、第四十三条的规定。案涉工程并非必须进行招投标的工程，而且特安呐公司也未实际进行招投标活动，一审法院在未查清事实的情况下，适用《招投标法》第五条、第十条、第四十三条的规定，明显是错误的。2.本案是一起居间合同纠纷，一审法院未适用任何关于《合同法》的规定，明显错误。本案是一起居间合同纠纷，居间合同是有名合同，我国《合同法》对其有明文规定，一审法院在审理本案时，未适用《合同法》的相关条款，存在明显的错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，要求判如所请。

和源兴公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，贵院应驳回**的上诉请求，维持原判。第一，本案一审中双方均确认案涉工程系通过邀请招标的方式确定中标人，而根据招标投标法第二条的规定，中国境内的招投标活动均适用招标投标法，根据招标投标法第十条的规定，招标的方式包括邀请招标和公开招标，因此，案涉合同涉及到在招投标过程中由**进行实质性洽谈的合同约定，违反了法律强制性规定，本身就是无效的。第二，案涉工程的中标系因为和源兴公司的综合实力和让利优惠，不存在**从中斡旋，促成中标的情形。相关一审中的证据已经证明本案的中标是因为和源兴公司的综合业绩能力以及在二次洽谈中的合同让利，相关的事实也由案涉工程的发包人也就是特安呐公司出具的会议纪要予以了确认，而反观**从未举证证明其在过程中有任何实质性的工作，为和源兴公司创造了任何实质性的有利条件。综上，**的上诉理由不能成立，请依法审理，驳回上诉，维持原判。

**一审请求：1.判令和源兴公司按照居间合同约定向**支付相应报酬，暂计867719元及利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自起诉之日起至实际付清之日止）；2.本案的诉讼费用、保全费由和源兴公司承担。

一审查明案件事实：

2017年11月4日，**（乙方）与和源兴公司（甲方）签署协议一份，本着双方合作共盈，充分发挥各自的资源优势，经共同磋商就江苏特安呐药业有限公司外装饰项目联合进行工程的经营、合作活动，为明确有关事项，双方订立该协议，协议约定“一、本工程的幕墙施工进行邀请招标，乙方配合甲方前期与建设单位、招标代理等相关单位的协调、沟通，将幕墙工程预算书《以工程量清单综合单价方式》作为施工合同附件，并在招投标期间充分发挥各自优势，为甲方中标创造有利条件。二、本工程如甲方中标且中标价为1548万元（成本价以2017年9月21日确定的图纸为准），甲方承诺支付乙方100万元的经营活动费用；若中标价为1640万元，甲方承诺支付乙方150万元的经营活动费用；如超过1640万另行协商。三、若乙方需甲方参与经营活动，费用由甲方负责。若乙方自行公关经营，其费用在项目中标后报销……五、本协议在中标后生效。六、支付乙方的经营费用，按照甲方收到业主支付的工程款时以现金方式同比例支付”。

**、和源兴公司签订的协议中第一条中约定的“工程预算书”未作为施工合同的附件。双方当事人在庭审中一致确认案涉工程系以邀请招标方式对外招标，工程中标价为1650.88万元。另，**在一审案件审理过程中表述：**参与案涉工程施工图项目，案涉工程中标价是经发包方和**、和源兴公司三方沟通确认后确定的。

一审法院认为，**、和源兴公司在庭审中一致确认案涉工程系通过邀请招标方式对外招标，该招投标的行为应符合《中华人民共和国招投标法》的规定，招投标过程必须严格遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。本案中，**、和源兴公司之间的协议未就双方之间的权利义务有具体明确的指向，**就其履行案涉协议义务所进行的相关事项及因履行案涉协议义务而发生的成本及费用情况也未予以明确说明，双方之间约定经营活动费用外延也较为广泛，同时**在一审庭审中认可其参与了案涉工程的建厂设计，后其在案涉工程的招标前与和源兴公司签订了相关协议约定了经营活动费用，该费用性质的合法性即是否符合公开、公平、公正和诚实信用原则也有待商榷，综上，**未举证证明其在居间过程中履行了符合法律规定的居间事项及成本负担，该院对**的诉讼请求不予以支持。依照《中华人民共和国招投标法》第五条、第十条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审遂判决：驳回**的全部诉讼请求。一审案件受理费12478元、财产保全费5000元，合计17478元，由**负担。

二审中，**提交一份工程造价咨询报告，这一份工程造价咨询报告和源兴公司已经与特安呐公司对于工结算审核进行了最后的确认，确认造价是17402194.11元，同时这一份工程造价结算报告的子项目内容当中对于每一项的综合单价与和源兴公司投标时提供的投标报价是完全一致的，而且双方签订的建设工程施工合同上关于工程造价也是按照固定综合单价进行结算，工程量按时结算，结合这两点就充分证明了案涉的工程造价是按照签订合同之前的和源兴公司提交的投标报价来签订合同的，事后结算也是按照双方签订的合同当中约定的固定综合单价进行结算，这也完全符合双方签订的居间合同当中约定的按固定综合单价作为项目清单来促成合同的签订，所以这一事实就足以证明了本案**已经按约履行了居间合同，并不是和源兴公司刚才答辩当中所陈述的是因为通过让利签订的合同，这是不存在的事实。咨询报告是我们通过向建设方去调查取证，然后由建设方提供给我们的，而且我们当时调查取证的时候，也跟当时的建设方的项目负责人于恒忠取得的，当时我们取得报告的时候也跟他本人也做了一份笔录确认这个事实。

和源兴公司对此质证称：对该份证据的真实性无异议，但对其取得的合法性持有异议，而且该证据与本案纠纷无关，没有办法证明**的证明目的。案涉工程经过招投标，投标人的投标报价自然是作为合同要约承诺过程中必不可少的一环，最后会被计入到合同当中作为合同价款的计算依据。上述的合同发生的经过均是发生在特安呐公司与和源兴公司之间，与**没有直接的关联。同时需要提醒法庭注意的是，在本案一审的庭审当中，一审法院要求**提供其所述的工程预算书，但是直到二审开庭**也未能举证存在相关的工程预算书，更不存在将该工程预算书以综合单价形式作为合同附件的这样一种情形。因此，该份证据无法达到上诉人的证明目的。

**二审提交对于恒忠的谈话笔录一份，当时做谈话笔录是在4月9日，是我们到特安呐公司，地点在南京，去取这个工程造价咨询报告原件的时候所做的谈话笔录，内容是于恒忠作为项目负责人，他陈述了整个工程当时签订合同的过程。内容中可以看出这一个工程首先双方是没有进行招投标，是通过推荐的方式，由**推荐了和源兴公司，然后**在这个过程当中进行谈判、协商、报价，最后综合考虑之后，确定由和源兴公司来承接这个工程并签订合同的这个情形，而且双方当时对于合同总价是约定的是一个暂定价，结算方式是按照报价时候的投标报价的固定综合单价进行结算，也就印证了刚才最后的结算是跟和源兴公司在一审中提交的投标的总价中的固定综合单价是完全一致的，所以并不是和源兴公司所说的通过让利方式中标的，本案也不是通过招投标法规定的招投标方式进行招标的，而是实际操作过程当中的一种叫议价、议标的方式来签订合同的。

和源兴公司对此质证称：对该份证据的三性均不认可。该份证据应当属于证人证言，但并不符合证人证言的法定形式。于恒忠本人在一审、二审中均未出庭作证，其提供的情况说明及谈话笔录均不能作为证据被法庭予以采信，其谈话笔录里面涉及到的案涉工程的招投标经过与和源兴公司提供的2020年6月20日的会议纪要中特安呐公司的意思表示也是完全不一致的。特安呐公司是一家以制药为主业的公司，房屋建设和开发并不是该公司的主业，而于恒忠仅是该项目的工程人员，其在如此巨大金额的工程支出的决策上面，是否就能起到其所称的重要的作用是显而易见的是不具备这种权限的。因此，对该份证据不应予以采信。

为查明案件事实，本院对特安呐公司进行了调查，对特安呐公司的于恒忠（项目负责人）、俞红秀做了谈话笔录，特安呐公司也在谈话后向本院提交了情况说明以及相应的付款凭证。后本院组织的法庭会议中将上述材料提交双方当事人发表质证意见。和源兴公司二审申请特安呐公司法定代表人程举到庭作证，本院组织对程举进行了当庭询问。

本院经审理查明：

经过对特安呐公司项目负责人于恒忠的谈话询问，特别是对特安呐公司法定代表人程举的当庭询问，案涉特安呐公司生物医药研发中心幕墙工程既未采取公开招标方式，也未采取邀请招标方式，而是采取询价、议价的方式。

案涉幕墙工程合同价为1650.88万元，该价格系协商达成，并非中标价格。和源兴公司与特安呐公司工程结算审核最后确认工程造价是17402194.11元。该工程造价结算报告的子项目内容当中每一项的综合单价与和源兴公司的投标报价一致。和源兴公司与特安呐公司签订的建设工程施工合同上关于工程造价也是按照固定综合单价进行结算，工程量按时结算。截止2019年2月3日，和源兴公司收取工程款955万元。

**系特安呐公司生物医药研发中心幕墙工程施工图设计的项目负责人、二级建造师。**向特安呐公司推荐了和源兴公司，最终特安呐公司通过协商议价的方式与和源兴公司签订了《建设工程施工合同》。

在案涉协议签订前的2017年10月13日，**与和源兴公司副总王义龙短信联系中反映，王义龙将ＱＱ号27397××××发送给了**，**将“幕墙工程造价概算”发送到王义龙上述指定的ＱＱ邮箱。

本院对一审查明的其他案件事实予以确认。

本案二审的争议焦点：和源兴公司应否向**支付居间报酬，若应支付，则应支付多少。

本院认为，邀请招标也称选择性招标或有限竞争性招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标的一种招标方式。案涉特安呐公司生物医药研发中心幕墙工程并未采取邀请招标的方式，而是采取询价、议价的协商方式。案涉协议签订前，**作为特安呐公司生物医药研发中心幕墙工程施工图设计的项目负责人，将幕墙工程造价概算发送给了和源兴公司的副总王义龙；案涉协议签订后，**也向特安呐公司推荐了和源兴公司。最终，和源兴公司通过与特安呐公司协商议价的方式签订了《建设工程施工合同》，获取了该幕墙工程业务，**完成了居间任务。**的上述居间行为并未违反相关法律规定，应认定为合法有效，和源兴公司应向**支付居间报酬。但因案涉协议内容中约定了“邀请招标”、“在招投标期间充分发挥各自优势，为甲方中标创造有利条件”、“中标价”等等字样，确实有违《中华人民共和国招投标法》规定招投标过程中必须严格遵循“公开、公平、公正”的原则，故对该协议中部分条款的效力确实不宜作效力肯定的评价。据此，综合考量**完成的居间任务及案涉协议中和源兴公司对**所作的居间费用承诺等实际情况，本院酌情确定，就**为和源兴公司与特安呐公司签订幕墙工程《建设工程施工合同》提供的居间服务，和源兴公司应向**支付居间报酬人民币85万元。

综上所述，**的部分上诉请求成立，本院予以支持。根据二审新查明的案件事实，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4437号民事判决；

二、江苏和源兴建设股份有限公司应于本判决送达之日起十日内向**支付居间报酬人民币85万元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12478元、财产保全费5000元，合计17478元，由上诉人**负担255元，被上诉人和源兴公司负担17223元；二审案件受理费12478元，由上诉人**负担255元，被上诉人和源兴公司负担12223元（一、二审诉讼费用均由**预交，和源兴公司应于本判决送达之日起十日内向**迳付诉讼费29446元。）。

本判决为终审判决。

审判长　　邹玉星

审判员　　刘岳庆

审判员　　王　浩

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　宋　琪