四川雄盛建筑工程有限公司、四川佳顺铝业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川14民终407号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：四川雄盛建筑工程有限公司，住所地成都市新津工业园区A区。

法定代表人：余友富，总经理。

委托诉讼代理人：王义，四川金领律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许怀伟，系该公司职工。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四川佳顺铝业有限公司，住所地四川省仁寿县视高工业集中区。

法定代表人：郭东，总经理。

委托诉讼代理人：王文建，广东广和（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭征武，系该公司股东。

上诉人四川雄盛建筑工程有限公司（以下简称雄盛公司）因与被上诉人四川佳顺铝业有限公司（原四川佳顺通信电缆材料有限公司，以下简称佳顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省仁寿县人民法院于2019年1月3日做出（2018）川1421民初2755号民事判决，雄盛公司与佳顺公司均不服判决提起上诉，本院于2019年5月8日作出（2019）川14民终441号民事裁定，裁定：一、撤销四川省仁寿县人民法院（2018）川1421民初2755号民事判决；二、本案发回四川省仁寿县人民法院重审。四川省仁寿县人民法院重新组成合议庭公开开庭审理后作出（2019）川1421民初2271号民事判决，佳顺公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

雄盛公司上诉请求：撤销原判并改判支持雄盛公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1．未核实电话接听者等情况下，一审采信由佳顺公司提交电话号码当庭电话联系内容程序不当、所涉事实错误。2.2016年4月28日《视高佳顺生产厂房和综合楼建设的补充协议》系在有争议的情况下产生，却无公司印章，签字人更无雄盛公司委托授权，故不能约束雄盛公司。3.2015年3月18日《合同协议书》合法有效，系当事人真实意思表示，对本案具有约束力。4.法律明确规定了备案合同的约束力，备案合同应作为裁判本案的依据。

佳顺公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审审理过程拨打电话系雄盛公司与佳顺公司一直使用的联系方式，且该电话系雄盛公司实际控制人亦得到雄盛公司在一审庭审过程中的认可。2.案涉工程实际无招投标的合意，2015年3月14日《建设工程承包合同》才系双方真实意思表示。故备案合同对当事人不具有约束力，在备案合同基础上修改的合同亦不具有约束力。且2015年3月18日《合同协议书》实际因雄盛公司提出办理相关证件所需于2017年签订，佳顺公司并未认真核查。3.2016年4月28日《视高佳顺生产厂房和综合楼建设的补充协议》以前的所有协议签订人均系李春，李春系案涉工程实际施工人，佳顺公司有理由相信其有权代表雄盛公司。

雄盛公司向一审法院起诉请求：佳顺公司向雄盛公司支付拖欠工程款3,152,130元及从起诉之日至实际付清之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。

佳顺公司向一审法院反诉请求：1.雄盛公司依据2015年3月14日签订的《建设工程承包合同》及2016年4月28日签订的《视高佳顺生产厂房和综合楼建设的补充协议》与佳顺公司结算工程价款。2.雄盛公司对漏项“四川佳顺通信电缆材料有限公司综合楼保温隔热层项目”进行施工。3.雄盛公司移交四川佳顺通信电缆材料有限公司综合楼、生产厂房（生产车间）相关施工资料。重审过程中，佳顺公司将第2项请求变更为：雄盛公司对未施工的“四川佳顺通信电缆材料有限公司综合楼保温隔热层项目”相应工程款进行扣减，扣减金额为278962.5元。

一审法院经审理认定事实如下：2015年3月14日，佳顺公司与雄盛公司订立《建设工程承包合同》约定佳顺公司将自己公司的生产厂房和综合楼的建设工程承包给雄盛公司，具体承包内容除总平、幕墙工程和石材的材料及水电、消防外的所有设计施工图纸上内容的工程的建材、人工、劳务、机具、周转材料和施工及施工组织管理；生产车间的建设工程内容包括除钢结构部分、水电、消防外的其余所有1.2米以下的设计施工图纸上的内容的工程的建材、人工、劳务、机具、周转材料的施工及施工组织管理。总工期为180天。所有设计施工图纸上工程项目的报建手续由雄盛公司办理，佳顺公司协助，报建费用各自承担相应部分。除车间1.2米以上钢结构部分外的设计施工图纸上工程项目的税费由雄盛公司承担。承包单价为综合楼按建筑面积（基础、屋面、阳台、雨棚屋面不计面积）综合包干单价为820元/平方米，生产车间综合包干单价为130元/平方米。建筑面积的计算竣工后按建设部2005年4月15日发布的《建设工程建筑面积计算规范》的建筑面积计算规则进行计算。付款方式为按月进度80%付款，竣工验收合格付至90%，办理产权证所需资料备齐后付至97%，其余3%作为质保金，在一年质保期满后，半年内付清。合同还对工程进度等其他权利义务进行了约定。

2015年3月16日，佳顺公司与雄盛公司再次订立《合同协议书》，约定雄盛公司承包佳顺公司位于天府新区的公司厂房17548.67平方米、综合楼3651.76平方米，合同工期为270天，合同价款为8000000元；协议书还对图纸提供时间、价款支付、工程变更、验收结算以及违约责任等事项进行了约定。协议书落款时间为2015年3月8日。在《合同协议书》最后一页背面注明：“本合同（包括其他同样版本的合同协议书）仅作为备案使用，不作为条款约束和不作为付款结算依据。付款结算以郭征武和李春于2015年3月14日订立的建设工程承包合同为准。（其他同样版本的合同协议书一样仅作为备案使用，不作结算依据）”。后有郭征武、李春签字，雄盛公司和佳顺公司加盖了印章。

在两次订立合同时，均是郭征武作为佳顺公司代表，李春作为雄盛公司代表。雄盛公司原名“四川丹阳建筑工程有限公司”，2014年12月12日更为现名，在订立合同及协议时使用的名称及加盖的印章为“四川丹阳建筑工程有限公司”，工程验收时使用的名称及加盖的印章为雄盛公司。

合同订立后，雄盛公司进行了施工。2016年4月28日，佳顺公司法定代表人郭征武与雄盛公司项目负责人李春订立《视高佳顺生产厂房和综合楼建设的补充协议》，协议除对综合楼部分地面的地砖、入户门、厕所门的规格等进行了重新约定外，还约定佳顺公司在2015年3月14日双方订立的合同总价的基础上补100,000元给雄盛公司。

对于应由雄盛公司施工范围内的保温隔热层，雄盛公司未进行施工，且该部分工程内容至今没有进行施工。因为双方产生争议，佳顺公司的综合楼和厂房工程中有部分系在雄盛公司退场后，佳顺公司自己组织施工完成的。

2017年6月23日，案涉工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位及其他相关单位组成的验收组验收，结论：本工程已按设计文件要求及合同约定的工程内容全部完成，经各方检查验收，认为：1.工程技术档案、施工管理资料、质量控制资料真实完整，符合要求；2.本工程能够按国家有关设计、施工规范要求，施工质量满足国家有关验收规范要求；3.主要功能项目的抽查符合相关专业质量验收规范的规定；4.本工程施工中出现的质量问题已经整改完毕，无质量隐患，各种使用功能均能满足要求；5.本工程共8个分部，分部质量评定为合格，观感质量评定为好。本工程质量验收合格。经验收合格的佳顺公司厂房、综合楼建筑面积分别为17548.67平方米和3651.76平方米。

另查明，佳顺公司已经支付雄盛公司工程款4,847,820元；根据建设主管部门提供的《园区工业企业项目建设归档范围及组卷顺序》，第一部分纸质档案中由施工单位提供的包括C类施工文件：1.图纸会审记录；2.设计变更通知单/变更图；3.洽商记录/技术核定单；4.地基验槽记录；5.桩基检测报告及桩基竣工资料；6.建筑工程隐蔽检验记录；7.基础、主体、装饰装修、屋面、给排水、电气、通风与空调、电梯、智能建筑等九大部工程质量验收记录；8.防水工程抗渗漏试验记录；9.沉降观测记录；10.钢筋、混凝土、砂浆、烧结普通多孔砖检测报告；11.砂、石、砖、水泥、钢筋、防腐材料、轻集料、中空玻璃等出厂质量证明及合格证、检测报告；12.结构：出厂合格证、复检报告等；13.幕墙：出厂合格证、施工合同、隐蔽资料、检测报告、复检报告等；14.保温节能材料检测报告。和D类竣工图：1.方案图；2.建筑、结构、水、电等专业竣工图；3.地下管网竣工图（给排水、电力、电信等）。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案双方实际履行并作为结算依据的是2015年3月14日订立的《建设工程承包合同》及2016年4月28日订立的《视高佳顺生产厂房和综合楼建设的补充协议》还是2015年3月16日订立的备案合同《合同协议书》？二、雄盛公司施工的工程量、佳顺公司自己组织施工的部分工程量及价款，是否应当将佳顺公司自己组织施工的部分工程价款及其主张的保温隔热层费用在应付雄盛公司的工程款中予以扣除？佳顺公司是否还应当支付雄盛公司工程款？三、雄盛公司是否应当向佳顺公司提供相关的施工资料及资料的范围。

关于第一个焦点，首先，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。依据《中华人民共和国招标投标法》及相关规定，本案涉及的建设工程不属于“必须进行招标”的建设工程；本案中当事人是在2015年3月14日订立了《建设工程承包合同》以后，再于2015年3月16日订立《合同协议书》并将《合同协议书》交付备案的，并非属于订立了备案的中标合同后再另行订立其他建设工程施工合同的情形，且雄盛公司的实际管理人余友根也认可该工程并没有进行实际的招投标；其次，合同是平等的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，而民事主体从事民事活动，则应当遵循自愿原则，意思表示真实的民事法律行为才具有法律效力。本案中虽然当事人确实订立了两份建筑工程承包合同，双方在2015年3月14日订立了《建设工程承包合同》之后，在2015年3月16日订立《合同协议书》的同时，在该《合同协议书》上背书了该合同以及其他同样版本的合同协议书一样仅作为备案使用，不作条款约束和结算依据的内容，说明双方于2015年3月14日订立的《建设工程承包合同》才是双方约定案涉建筑工程承包范围及权利义务的真实意思表示，而双方于2015年3月16日订立的《合同协议书》仅为满足备案所需的形式要件而订立，并非双方约定案涉建筑工程承包范围及权利义务的真实意思表示，对于双方的建筑工程承包关系不具有法律效力，因此双方实际履行的是2015年3月14日订立的《建设工程承包合同》及2016年4月28日订立的《视高佳顺生产厂房和综合楼建设的补充协议》，应当以此作为结算的依据。

关于第二个焦点，对于佳顺公司主张的保温隔热层未施工和佳顺公司自己组织施工的部分工程，雄盛公司辩称是因为工程设计图纸多次变更，加之发包方佳顺公司的原因致使工期延误，给雄盛公司造成了损失，双方口头约定雄盛公司不再对保温隔热层进行施工，其中的部分工程内容也由佳顺公司自行组织完成，以此作为佳顺公司对雄盛公司损失的补偿，对此佳顺公司不予认可。双方当事人于2015年3月14日订立的《建设工程承包合同》是双方的真实意思表示，符合法律规定，具有法律效力，当事人应当按照《建设工程承包合同》的约定全面履行自己的义务，雄盛公司辩称以减少部分工程量作为对方给自己一方造成损失的补偿，没有证据证明当事人达成过变更合同内容或赔偿损失，没有事实依据，本院对其辩解主张不予支持。雄盛公司应当继续履行合同义务，即完成保温隔热层工作，但由于案涉工程已经验收合格并交付使用两年多，已经没有继续施工的必要，且不便于执行，只能折价扣减工程款。庭审中雄盛公司对佳顺公司主张的保温隔热层按278,962.5元扣减虽有异议，但并未提供相应的证据予以反驳，故对佳顺公司的主张予以认定；关于雄盛公司施工的工程量和佳顺公司自己组织施工的部分工程量及价款问题，由于双方在施工期间没有对雄盛公司施工的工程界面及工程量进行确认，而双方提供的施工日志和监理日志也无法将双方的施工界面及施工量予以区分，双方均认可不能通过鉴定确认雄盛公司实际施工的工程量和佳顺公司自己组织施工的部分工程量及价款。虽然双方对案涉工程进行了竣工验收，确定了案涉工程的建筑面积，但由于双方均认可佳顺公司自己组织施工了部分工程，保温隔热层原告也未施工，雄盛公司提供的证据无法确认其实际施工的工程量及价款，佳顺公司提供的证据也不足以证实自己组织施工的工程量及价款，因此，双方提供的证据均不足以证实其主张。即使按照2015年3月14日订立的《建设工程承包合同》约定的包干单价综合楼按820元/平方米、厂房130元/平方米，以及经验收合格的建筑面积计算，佳顺公司应付雄盛公司的工程款为：厂房部分17548.67平方米×130元/平方米=2,281,327.10元，综合楼部分3651.76平方米×820元/平方米=2,994,443.20元，按该合同计算的工程款为5,275,770.30元，加上佳顺公司承诺增加工程款100,000元，佳顺公司应付雄盛公司的工程款总计为5,375,770.30元，佳顺公司已经支付4,847,820元，还应支付527,950.30元。此金额不包括应当扣除的由佳顺公司自己组织施工的部分和未施工的保温隔热层工程价款。对于佳顺公司制作的自己组织施工的部份工程及价款表中，庭审中雄盛公司认可综合楼部分的幕墙、楼梯栏杆、护窗栏杆系佳顺公司施工，该三项工程款为349420.29元，厂房部份认可桩基工程系佳顺公司施工，佳顺公司提供的明确注明了用途的银行转账显示，佳顺公司向从事桩基工程的**支付了工程款460,000元，而雄盛公司未施工的保温隔热层应扣工程款278962.5元，仅以上几项就应当扣除雄盛公司工程款1088382.79元，已经远远超过了佳顺公司未付雄盛公司的工程款527,950.30元，故雄盛公司要求佳顺公司给付剩余工程款的请求不能成立。

关于佳顺公司的反诉请求第一项、第二项，佳顺公司在庭审中明确表示，如果按照2015年3月14日订立的《建设工程承包合同》计算雄盛公司的工程款，扣除已付工程款和自己组织施工部份工程款、雄盛公司未施工的保温隔热层工程款，超付部份工程款不要求雄盛公司退还，故佳顺公司的第一、第二项反诉请求实际上是为针对雄盛公司本诉请求给付工程款的反驳主张，且该主张得到一审法院支持，故不应当再作为反诉请求提出，故也无须再对其主张的自己组织施工的其他部份施工量及价款真实性进行核实。

关于第三个争议焦点，根据建设行政主管部门《园区工业企业项目建设归档范围及组卷顺序》中对建设工程的归档范围要求，雄盛公司作为施工单位，应当履行其向建设单位交付在建设工程施工中形成并掌握的相关施工资料的附随义务，以便于建设单位办理产权证书以及以后对建筑物的使用维护。但其他没有明确要求施工单位提供的资料，甚至其中A类资料本来就是佳顺公司作为建设单位在项目审批、建设过程中形成并需要在办理产权证时提供的，比如可行性研究报告、国有土地使用权证等，佳顺公司又没有提供证据证明这些本应由自己提供的资料被雄盛公司占有，要求雄盛公司提供没有法律依据，也不符合常理，故其要求雄盛公司交付这部分资料的主张不予支持。

综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、驳回四川雄盛建筑工程有限公司请求四川佳顺通信电缆材料有限公司支付工程款3,152,130元及利息的诉讼请求；二、四川雄盛建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内将《园区工业企业项目建设归档范围及组卷顺序》中C类施工文件、D类竣工图交付反诉原告四川佳顺通信电缆材料有限公司（见附件）；三、驳回四川佳顺通信电缆材料有限公司的其他反诉请求。

二审中,雄盛公司提交证据一：2016年11月3日关于综合楼后一厂房车间地坪何时能给施工面的询问函、询问函快递邮寄单一份（寄件人李春），妥投证明一份，工作界面公证书一份，所涉询问函记载雄盛公司告知佳顺公司因积水且地面堆积土渣无法进行地坪混凝土施工，要求佳顺公司告知具体交付施工面时间，公证书记载2016年9月9日公证人员对项目施工现场现状进行摄像和拍照留存。拟证明案涉工程在2016年年底时出现了因施工界面不交付导致工期延长的客观事实。佐证2015年3月18日的《合同协议书》系在雄盛公司进场后发现不能在原合同约定工期内完工等重新达成的合意，故对当事人具有约束力。

证据二：2016年12月9日《告知函》，佳顺公司告知雄盛公司根据2015年3月14日订立的《建设工程承包合同》，雄盛公司存在违约，故要求雄盛公司就后续工程建设商量后续处理事宜。2019年10月17日庭审笔录，该笔录记载佳顺公司陈述在2015年春节时就认为已经超额支付工程款。欲以此证明佳顺公司无理由相信李春有授权，所涉补充协议无公司印章，不能约束雄盛公司。

佳顺公司质证：证据一，公证书具有真实性，但雄盛公司用后期发生的事实佐证3月份变更合同的理由，不合常理。证据二《告知函》确系佳顺公司出具，但所涉内容与佳顺公司的主张并不矛盾。

本院将在本院认为部分对上述证据综合评述。

二审中，雄盛公司陈述备案合同《合同协议书》签订时案涉双方的真实意思确系履行2015年3月14日《建设工程承包合同》，但进场后雄盛公司交付的图纸与2015年3月14日《建设工程承包合同》签订时给雄盛公司查看的图纸、实际的施工基础与面积口头承诺的与实际不一致，故产生了2015年3月18日的《合同协议书》，对工期进行变更并对合同内容予以完善。

另，2019年8月9日，仁寿县行政审批局出具（仁工商质监）登记内变核字（2019）第3139号准予变更通知书，对四川佳顺通信电缆材料有限公司变为为四川佳顺铝业有限公司准予变更登记。

二审查明的其余案件事实与一审一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为：二审中，雄盛公司主张约束双方权利义务的合同系2015年3月18日签订的《合同协议书》，佳顺公司则主张应为2015年3月14日订立的《建设工程承包合同》及据此形成的《视高佳顺生产厂房和综合楼建设的补充协议》。故本案二审争议焦点为双方实际履行的是2015年3月14日订立的《建设工程承包合同》还是2015年3月18日签订的《合同协议书》。

对此，2015年3月18日合同与备案合同版本一致，而双方已经明确同样版本的合同不作为结算依据。根据雄盛公司在二审中的陈述，2015年3月14日签订的《建设工程承包合同》系真实意思表示，但在进场后发现工作内容、图纸与2015年3月14日签订《建设工程承包合同》口头陈述的工程内容、查看的图纸不一致，故进行变更。合同签订前相信口头承诺的施工内容，四天后图纸即发生变化不合常理。二审中雄盛公司提交工程需要延期证据亦系在合同签订6个月之后，佳顺公司关于雄盛公司不能预知工程延期的质证意见具有合理性。故此，雄盛公司不能对2015年3月18日《合同协议书》能够突破“不作为结算依据”约定给出合理说明。故此本院对双方实际履行合同系2015年3月14日《建设工程承包合同》予以确认。

在此情况下，《视高佳顺生产厂房和综合楼建设的补充协议》虽然没有雄盛公司盖章，但其所涉内容系在2015年3月14日《建设工程承包合同》的基础上达成对雄盛公司更为有利的合意，即使李春不具有雄盛公司的授权，一审法院对补充协议的认定亦并不损害雄盛公司的利益。雄盛公司应当对电话实际接听者非系电话持有人承担举证责任，且一审法院对庭审中电话内容的采信亦未导致实体处理上对雄盛公司的不利。一审法院关于2015年3月16日备案合同《合同协议书》非系当事人真实合意不能作为结算依据的说理透彻充分，二审不再赘述。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，说理透彻清晰。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64036元，由上诉人四川雄盛建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓华

审判员　　罗　洁

审判员　　孙春红

二〇二〇年五月二十九日

书记员　　刘慧彬