***、成都海光核电技术服务有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终3450号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月31日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。

委托诉讼代理人：李兰，四川循定律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈辉，四川循定律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都海光核电技术服务有限公司,住所地：四川省成都市双流区协和街道办事处长顺大道一段328号。

法定代表人：陈文，总经理。

委托诉讼代理人：许耀，四川顺泰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人成都海光核电技术服务有限公司（以下简称海光公司）劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院(2018)川0116民初10537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项；改判支持***的一审全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由海光公司承担。事实和理由：1.一审法院认定双方经协商决定劳动合同到期后不续签劳动合同，存在事实认定和法律适用错误。***符合订立无固定期限劳动合同的条件，并且向海光公司提出签订无固定期限劳动合同的要求，海光公司有强制缔约的承诺义务，双方劳动合同到期后***也继续在海光公司处工作，表明***愿意以原条件继续履行劳动合同。但***休完年假返回海光公司上班后，海光公司无故将***辞退，其行为属于违法解除与***之间的劳动关系。2.一审法院对于加班问题的事实认定不清，法律适用错误。***在仲裁及一审中均提交了《劳动合同续签意见书》表明***明确要求海光公司支付加班工资，仲裁时效自2017年5月起中断，***有权主张自2016年5月起至离职之日的加班工资。且证明本案存在加班事实的证据由海光公司掌握，海光公司应当承担不提供上述证据的不利后果。3.一审认定***不符合享受探亲假的主体资格，存在事实认定和法律适用错误。4.一审法院认定双倍工资从2017年7月1日计算至2017年7月5日，存在适用法律错误。根据相关法律规定，海光公司应当向***支付2017年6月2日至2017年7月5日的双倍工资。5.一审法院认定***的离职情况不符合领取失业保险金的条件，系事实认定错误。***系因海光公司违法解除劳动合同导致失业，由于海光公司的过错导致***无法领取失业保险金，海光公司应当赔偿***相应的损失。

海光公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回***的上诉请求，维持原判。海光公司以原合同条件与***续签劳动合同，但是***要求提高劳动条件，根据法律规定单位维持原合同要求续订但是劳动者要求提高劳动条件的情况下用人单位不应当支付经济补偿金。海光公司在2017年7月28日发出的解除劳动合同通知书并非是对劳动合同关系的非法解除。在仲裁、一审审理中，根据***提交的视频等证据，***在与海光公司员工谈话中，未对离职的条款事项提出异议，海光公司认为***是自动离职，劳动关系并非其违法解除。

***向一审法院起诉请求：1.判令海光公司支付违法解除劳动合同的赔偿金136366.69元；2.判令海光公司支付2009年2月至2017年7月4日的加班工资25816.54元；3.判令海光公司支付强制取消探亲应当支付的工资收入8021.57元；4.判令海光公司支付2017年6月1日以后未签订劳动合同而实际连续用工的双倍工资16043.14元；5.判令海光公司退还***《特种作业操作证》；6.判令海光公司支付因开具失实离职证明造成无法获取失业保险金损失（按深圳标准计算）。

一审法院认定事实：2014年6月1日，***与海光公司签订《劳动合同》，约定***在海光公司所属的工作区域（即项目部）从事核电维修、核电技术服务、工程改造等工作，该份合同期限自2014年6月1日至2017年6月1日。

上述劳动合同期限届满前，海光公司与***协商续签劳动合同事宜。2017年5月10日，海光公司将《劳动合同续签意见书》交由***填写，在该意见书中，海光公司填写***个人信息为：姓名***，部门核电工程部，入职时间2009.02.01上期合同签订周期2014.06.01-2017.05.31。在意见书“上期合同周期内工作自评”处，***填写“技能及其精湛，认真；按程序执行工作，一丝不苟。加班未付相应加班费，尤为不尊重劳动法”；在“本人申请”一栏，***在“同意续签，员工提出相关要求”选项处打勾，并自行书写下列内容：“1.加班应按劳动法支付加班费，不强制加班，2.工资年收入不低于25万，月收入不低于1万”。***填写意见后交由海光公司，海光公司部门主管在意见书中“部门主管意见一栏”填写“部门同意在维持原有劳动合同相关条款的情况下续签。由于该名人员现有技能不能达到其要求年薪水平，故不予续签”；人力资源主管领导意见为“同意部门意见”，分公司/项目部经理意见为“同意部门意见，不续签合同”，审签日期为2017年5月31日。

2017年5月11日，***向海光公司提起年休假申请并经审批批准，该次年休假起止日期为2017年6月7日至2017年6月27日，返回上班时间为2017年6月28日。

2017年6月30日，***在深圳市职业病防治院进行体检，体检指引单上载明体检类型为“离岗时职业健康检查”。同时，海光公司发布的《体检通知》载明，因人员离职需要做离岗体检，质安部安排以下人员于2017年6月30日到深圳职业病防治院进行体检，当天体检人员中含***，一审庭审中，***与海光公司均确认该次体检为离职体检。

2017年7月4日，***填写海光公司《员工离职交接/审批表》并进行工作交接流程。该审批表下方“离职声明”一栏有如下内容：本人已经办理完成所有离职手续，与公司所签劳动合同自动终止，与公司再无劳动关系及基于劳动关系的所有权利与义务，今后本人一切事务与公司无关。劳动关系的解除/终止符合本人的意愿……，等。***未在声明后“辞职人签名”处签名及捺印。

2017年7月5日，***与海光公司人事部门工作人员卢婷婷就其离职事宜进行协商，双方通话中，***表示因不能认可《员工离职交接/审批表》中“离职声明”内容，***不放弃加班费、休假、经济补偿金等权利，故无法签字；卢婷婷表示要向领导汇报后才能继续办理***的离职流程；同时，双方确认***不再打考勤。一审庭审中，***与海光公司一致确认***自2017年7月6日起未返回海光公司上班。

2017年7月21日，海光公司人事部门工作人员卢婷婷电话通知***，告知来电目的为海光公司同意按照原劳动合同条款续签劳动合同，通知***续签劳动合同，双方通话内容摘要如下：“钟：把我辞了那么久，喊我回来签合同；卢：没有；钟：别扯了，考勤都给我停了……签合同我要签无固定期限合同，他们能签吗？卢：你的要求是签无固定期限合同是吧？钟：对啊，他们能签吗？咱不能不就完了……；卢：你这边是想要签那个无固定期限合同吗？钟：把我辞退到现在，又来签合同……；卢：没有辞退你啊；钟：体检都喊我去做了……”。

2017年7月26日，海光公司工程中心、综合管理部向公司工会发出《解除劳动合同通知工会函》，就***严重违反劳动纪律、海光公司拟于2017年7月28日与之解除劳动关系一事通知工会。2017年7月28日，海光公司工程中心作出《关于解除***劳动关系的通告》、《关于***通知严重违纪的通知》，并向***发出《解除劳动合同通知书》和《离职证明》，载明因***自2017年7月6日至7月28日无故旷工达17个工作日，海光公司通知其按上期劳动合同条款续签劳动合同达到十一次，均无任何回复，故依据公司《员工考勤管理规定》和劳动合同法，以***严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。

2018年4月27日，***向双流劳动仲裁委提起仲裁，请求为：1.海光公司支付违法解除劳动合同赔偿金136366.69元；2.海光公司支付2009年2月至2017年7月4日的加班工资25816.54元；3.取消探亲应当支付的工资收入8021.57元；4.2017年6月1日以后未签订劳动合同而实际连续用工的双倍工资16043.14元；5.退还特种作业操作证和离厂体检报告；6.因开具失实离职证明造成无法获取失业赔偿金损失17040元（按深圳标准计算）。双流劳动仲裁委审理后，于2018年7月30日作出双劳人仲委裁字（2018）第204号仲裁裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求。***不服该裁决起诉至一审法院，提出前述诉讼请求。

一审另查明，1.仲裁审理查明***离职前12月平均工资为8021.75元；2.***提交了其《特种作业操作证》照片，证件载明了证号、姓名、性别、作业类别、准操项目、初领日期、有效期限、复审日期等，证件右方为***的标准照。证件上无工作单位信息。

对于***提出的六项诉讼请求，一审法院逐一论述如下：

一、关于***主张海光公司支付违法解除劳动合同的赔偿金136366.69元的诉讼请求。本案中，海光公司与***签订的劳动合同于2017年6月1日到期，从现有证据可知，双方在劳动合同到期前对续签劳动合同事宜进行了协商，因***提出高于原劳动合同的续签条件，海光公司未予接受，故双方自2017年6月1日劳动合同到期终止后未能续签劳动合同。此后***仍在海光公司上班，双方形成的是事实劳动关系。***于2017年7月4日填写《员工离职交接/审批表》，于2017年7月5日与海光公司具有相关权限的工作人员确认不再打考勤，并于2017年7月6日起未在海光公司上班，因此，双方劳动关系应当已于2017年7月5日解除。此后，即便双方对续签劳动合同事宜进行过协商，但已互不负有劳动合同的权利义务，因此，海光公司于2017年7月28日发出的《关于解除***劳动关系的通告》、《解除劳动合同通知书》等亦不产生解除劳动关系的法律效力和法律后果。***主张海光公司违法解除劳动合同与审理查明的事实不符，对其主张的赔偿金，一审法院不予支持。

二、关于***主张海光公司支付2009年2月至2017年7月4日的加班工资25816.54元的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。***于2018年4月27日向双流劳动仲裁委提起仲裁，故其主张的2017年4月27日前的加班费已超过仲裁时效，一审法院不予支持。对2017年4月27日至2017年7月4日期间的加班费，***应当对其主张的加班事实承担举证责任。但本案中，***举出的隔离报告无法反映其本人存在加班事实，***亦未举证证明加班事实的证据由海光公司掌握，***应当承担举证不能的法律后果，对其主张的加班费，一审法院不予支持。

三、关于***主张海光公司支付强制取消探亲假应当支付的工资收入8021.57元的诉讼请求。《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条规定：凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满1年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；……。从上述规定可知，享受探亲假的主体为“在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满1年的固定职工”，而海光公司为有限责任公司，***作为海光公司员工，不属于上述规定所列的主体，不符合享受探亲假的主体资格，故对***此项诉讼请求，一审法院不予支持。

四、关于***主张海光公司支付2017年6月1日以后的双倍工资16043.14元的诉讼请求。本案中，***与海光公司签订的劳动合同于2017年6月1日到期，双方未就续签劳动合同事宜达成一致，故未续签书面劳动合同，但***仍在海光公司工作，双方仍应在上一份劳动合同到期之日起一个月内订立书面劳动合同。如前所述，一审法院已认定双方劳动合同于2017年7月5日解除，故海光公司应当向***支付2017年7月1日至2017年7月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。根据***的平均工资，一审法院核算上述期间的二倍工资应为8021.75元/月÷21.75天×3天=1106.45元。

五、关于***要求海光公司退还《特种作业操作证》的诉讼请求。本案庭审中，海光公司确认***的《特种作业操作证》由公司持有，未交予***；海光公司主张该《特种作业操作证》为公司承担培训费用后办理，如***支付上述费用，可以马上退还。一审法院认为，***系海光公司从事高压电工作的人员，双方关于《特种作业操作证》是否应当退还的争议属于履行劳动合同过程中产生的争议，应当是劳动争议案件的审理范围。《特种作业操作证》是国家有关部门对特种作业人员进行培训、考核合格后发给的从事特种作业的资格证书，相关人员从事特种作业时必须持证上岗。***作为具备该项资质的从业人员，《特种作业操作证》是其从海光公司离职后再就业所必需的证件，从***提交的《特种作业操作证》照片来看，该证件载明了***的姓名、性别，并将***标准照印制其上，该证件具有明显的人身属性，且并未载明工作单位等，不属于应当由用人单位保管的资料。因此，海光公司应当退还***《特种作业操作证》。海光公司辩称其承担了培训费用，但其并未举证证明该费用发生属实，且在仲裁和诉讼中海光公司均未就该费用进行主张，一审法院对其抗辩意见不予采纳。海光公司如有证据证明***应当支付该《特种作业操作证》所涉的费用，可另案主张权利。

六、关于***主张海光公司支付因开具失实离职证明造成无法获取失业保险金损失的诉讼请求。根据本案查明的事实，***离职的情况并不属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的条件，故***此项请求并不具有事实基础，一审法院对其诉讼请求不予支持。

综上，对***要求海光公司支付二倍工资、退还《特种作业操作证》的诉讼请求，一审法院予以部分支持。***其他诉讼请求无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、海光公司于判决生效之日起五日内支付***2017年7月1日至2017年7月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资1106.45元；二、海光公司于判决生效之日起五日内退还***的《特种作业操作证》；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由海光公司负担。

二审中，***向本院提交了其在海光公司工作期间所获的荣誉证书复印件（4张），拟证明***在海光公司工作期间表现突出，多次被授予荣誉证书，海光公司以***“现有技能不能达到其要求的年薪水平”为由解除与***的劳动关系缺乏事实依据。海光公司质证称，对上述证据的真实性予以认可，对于关联性、合法性不予认可，不能达到***的证明目的。本院经审查认为，对***提交的上述证据关联性不予认可，不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.海光公司是否应当向***支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.海光公司是否应当向***支付加班工资、强制取消探亲假工资收入、双倍工资差额（从2017年6月2日计算至2017年7月5日）、失业保险金损失。对此，本院评判如下：

对于海光公司是否应当向***支付违法解除劳动合同赔偿金问题。海光公司与***之间的劳动合同于2017年5月31日届满，在届满后双方未能续签劳动合同，***仍为海光公司提供劳动至2017年7月5日。海光公司于2017年6月底要求***进行离职体检，7月5日办理离职交接手续，7月5日后不再对***进行考勤管理的行为，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定以及参照劳社厅[2001]249号《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》的规定，系双方劳动合同未能续签，海光公司终止与***之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，海光公司存在违法解除或终止劳动合同的情形下才应向***支付赔偿金，然本案系劳动合同到期后双方未能成功续签，海光公司终止双方劳动关系，***未提出异议，且配合进行离职体检与离职交接手续，不能认定海光公司存在违法解除或终止劳动合同的情况，故对***的该项主张，一审法院不予支持并无不当。

对于海光公司是否应当向***支付加班工资、强制取消探亲假工资收入、双倍工资差额（从2017年6月2日计算至2017年7月5日）、失业保险金损失问题。***对于加班的事实未举证证明，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审不予支持并无不当。对于探亲假，海光公司属于有限责任公司，根据《国务院关于职工探亲假待遇的规定》第二条，对于享有探亲假的主体规定为“国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满1年的固定职工”，且是“可以享受”，并未规定不休探亲假应进行工资补偿，故一审对于***的该项诉请不予支持并无不当。对于***主张的双倍工资差额，双方劳动合同于2017年6月1日届满，***仍在海光公司工作，双方未就续签劳动合同事宜达成一致，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，一审认定海光公司至迟于2017年7月1日应当与***签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同应支付二倍工资差额并无不当。对于***主张的失业保险金损失，***亦未举证证明其符合领取失业保险金的条件以及损失的事实，其主张缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毛宇健

审 判 员　马丽莎

审 判 员　张艳秋

二〇一九年七月八日

法官助理　胡　盼

书 记 员　石远超