马鞍山中振工程咨询有限公司、马鞍山中振工程咨询有限公司建设分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖05民终1125号

上诉人（原审被告）：马鞍山中振工程咨询有限公司,住所地安徽省马鞍山市。

法定代表人：李振富，该公司经理。

委托诉讼代理人：张英俊，安徽致臻律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：马鞍山中振工程咨询有限公司建设分公司，登记住所地安徽省马鞍山市博望区。

负责人：刘明，该分公司经理。

委托诉讼代理人：张英俊，安徽致臻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：马鞍山市宾胜金属材料有限公司，住所地安徽省马鞍山市金家庄工业园马物实业公司院内。

法定代表人：杨祖兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨瓴，安徽长城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴莉，安徽长城律师事务所律师。

原审被告：安徽省春城建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区琅琊山路69号301室。

法定代表人：唐志春，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐刚，安徽华冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏芬，安徽华冶律师事务所律师。

原审被告：安徽省春城建设工程有限公司马鞍山建筑分公司，住所地安徽省马鞍山市红旗中路37号215室。

负责人：孙军，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐刚，安徽华冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏芬，安徽华冶律师事务所律师。

原审被告：张恒宝，男，1965年11月12日出生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。

原审被告：孙兵，男，1982年1月29日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。

上诉人马鞍山中振工程咨询有限公司（以下简称中振公司）、马鞍山中振工程咨询有限公司建设分公司（以下简称中振分公司）因与被上诉人马鞍山市宾胜金属材料有限公司（以下简称宾胜公司）、原审被告安徽省春城建设工程有限公司（以下简称春城公司）、安徽省春城建设工程有限公司马鞍山建筑分公司（以下简称春城分公司）、张恒宝、孙兵买卖合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中振公司、中振分公司上诉请求：请求撤销（2017）皖0503民初278号民事判决，依法作出公正判决。

事实与理由：一、一审认定张恒宝、孙兵是上诉人的代理人，其行为均系代表上诉人，从而认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系，上诉人应承担继续履行、赔偿损失等违约责任，显属认定事实错误。1、《建设工程施工合同》明确约定本案涉案工程的负责人是王本福而非张恒宝、孙兵；2、上诉人提交的《工程款支付协议书》、向张恒宝、孙兵收取1%管理费的行为，已经明确表明张恒宝、孙兵与上诉人的关系是挂靠关系，既是挂靠关系，就排除了代理关系；3、上诉人从未给被上诉人出具过委托书，被上诉人也未提供证据材料证明张恒宝、孙兵与上诉人具有委托关系，排除了上诉人与张恒宝、孙兵委托与受托关系的可能；4、张恒宝、孙兵与上诉人也不能构成表见代理。上诉人公司有备案的公章及合同专用章，从未刻制“中振公司阳光左岸佳苑项目部资料专用章”，被上诉人更未提供证据证明该印章系上诉人持有并曾于具有公式效力的场合使用过；从本案中“钢材供销合同”签订的形式看，该合同抬头表明的甲方为上诉人，乙方为春城分公司丹阳镇阳光左岸1#、2#、3#、4#，根本未提及上诉人，签章处仅仅有张恒宝、孙兵签名，与上诉人公司没有丝毫关系。综上，上诉人认为张恒宝、孙兵与上诉人也不能构成表见代理。同时，孙兵系春城分公司负责人孙军的弟弟，中振分公司负责人是刘明，而一审制判将中振分公司负责人表明为张恒宝，如果张恒宝是中振分公司负责人那就不用存在代理关系了，直接就是负责人了。二，一审制判根据张恒宝、孙兵在其他材料中的签名等行为，认定其为中振公司承建案涉工程的代理人，显属认定事实错误。上诉人不知道一审依据哪些证据材料认定张恒宝、孙兵为中振公司承建案涉工程的代理人。在“担保书”中，具有张恒宝、孙兵之签名，加盖了“中振公司丹阳阳光左岸项目部”印章，但该刻章上诉人公司从未刻制并使用过，更未曾备案过，该印章是张恒宝、孙兵私自刻制，上诉人已经向公安部门报案，公安部门的回复是：该印章不是公章，私刻项目部章不能刑事立案。上诉人直至开庭才看到该章。不知一审法院依据其他什么材料做出该认定，请被上诉人在二审庭审中予以明示。综上，上诉人认为一审认定事实错误，没有任何事实及法律依据，请二审在查明案件事实后，撤销一审判决并做出公正的裁决。

宾胜公司辩称，一、张恒宝和孙兵的行为是代理行为，上诉人认为是挂靠关系所以就排除代理关系的逻辑不成立。挂靠关系和代理关系属性不同，也没有排他性。挂靠是内部的一个行为，代理是对外产生权利义务关系的行为。被上诉人认为张恒宝和孙兵的行为就是代理中振公司，有大量的证据能证明工程都是由孙兵和张恒宝来负责的。二、上诉人提出来一审判决中振分公司刘明写成了张恒宝，被上诉人觉得属于笔误，而且一审也没有判决中振分公司承担责任。三、针对技术资料专用章，上诉人一直否认这个章，但大量的证据证明上诉人对外使用这个章，包括政府的备案的资料和向第三方要工程款都有使用。综上，买卖合同发生在被上诉人和上诉人中振公司之间，孙兵和张恒宝只是代理人。同时，上诉人中振公司提交了一共是两套六份证据，分别是双方签订的工程支付协议书，安全协议书，质量协议书，里面涵盖了工程的方方面面。约定非常清楚，工程上面所有的这个事情全部交给孙兵和张恒宝。而且在质量协议书里面还特地提到了采购材料也是由孙兵和张恒宝来负责。因此，被上诉人把钢材送到施工工地由上诉人的代理人来全权结算，形成的买卖关系肯定是由上诉人来承担责任。

春城公司、春城分公司辩称，一、基于案涉工程原审被告从未介入，所以对上诉理由中所涉及到的相关问题，由法庭予以认定。二、尽管原审被告没有上诉。但是一审判决原审被告作为担保人承担连带责任是错误的，原审被告之所以没有上诉，确实是因为拿不出上诉费用16000多块钱。

张恒宝、孙兵未作答辩。

宾胜公司一审诉求：1、中振公司、张恒宝、孙兵共同支付钢材款1323093元，并以1323093元为基数，按年利率24%的标准支付自2016年2月2日起至付清所有钢材款之日止的利息；2、春城公司、春城分公司、中振分公司就上述款项承担连带付款责任。

一审法院认定事实如下：2014年11月26日，宾胜公司作为甲方，与春城分公司（乙方）签订《钢材供销合同》一份，约定：由甲方向乙方丹阳镇阳光左岸项目1#、2#、3#、4#楼供应钢材，价格根据供货当时市场价格协调议定；货到工地三十日内付清货款，如延期付款，按所欠货款每天每吨加价4元计算。该合同甲方栏内有宾胜公司法定代表人杨祖兵签字并加盖了该公司合同专用章，乙方栏内有张恒宝、孙兵签字，春城分公司在合同右下角担保方栏盖章并注明：“货到工地验收后及时把收据送达公司，由公司监管支付，根据工程款同期支付”。后宾胜公司向阳光左岸工程工地供应钢材。2015年4月2日，中振分公司向宾胜公司出具担保书，载明：“因（甲方）宾胜公司与（乙方）张恒宝、孙兵及其春城分公司之间，于2014年11月26日，签订‘钢材供销合同’。我公司自愿为乙方及春城分公司在该纠纷合同中应履行的义务提供连带保证责任。”担保人栏盖有“中振分公司丹阳阳光左岸项目部章”印章，张恒宝、孙兵签字。2016年2月2日，张恒宝向宾胜公司出具欠条一份，载明:“欠宾胜公司钢材款捌拾叁万叁仟肆佰肆拾元整（此款从2016年3月底付10万每月付10万，不收利息），如不付按2分利息付欠条总金额（月息2%）”。该欠条加盖了“中振公司阳光左岸佳苑项目部资料技术专用章”。2016年7月26日，孙兵向宾胜公司出具结算单一份，载明:“阳光左岸2#、4#楼工程钢材总款409652.94元，已付款伍万元整，钢材款付利息壹拾叁万元整，总计欠489652元。8月底付20万元，付完后剩余款未付按2分利息计算。”另，案涉阳光左岸佳苑1#、2#、3#、4#楼系由嘉恒公司发包给中振公司建设，在双方于2015年1月18日签订（2015年4月22日备案）的《建设工程施工合同》中载明：王本福为项目经理，张恒宝为承包人指定的接收人。2015年3月17日，中振分公司与张恒宝签订《工程款支付协议书》、《质量协议书》、《安全协议书》，该三份协议书均载明张恒宝为阳光左岸佳苑1#、3#楼项目的施工承包负责人，工程管理费为该项目总造价的1%，中振公司在工程款到帐后相应扣除。同日，中振分公司与孙兵签订《工程款支付协议书》、《质量协议书》、《安全协议书》，该三份协议书均载明孙兵为阳光左岸佳苑2#、4#楼项目的施工承包负责人，工程管理费为该项目总造价的1%，中振公司在工程款到帐后相应扣除。现因宾胜公司索要货款未果，形成诉讼。

一审法院认为，张恒宝、孙兵经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，且未提出抗辩意见及反驳证据，视为放弃抗辩权。案涉《钢材购销合同》、《建设工程施工合同》、《工程款支付协议书》、《质量协议书》、《安全协议书》、《担保书》、欠条、结算单、送货单等证据材料，形成了证据锁链，所反映内容互相吻合，可以证明案涉阳光左岸佳苑1-4#楼工程由中振公司从嘉恒公司承包，中振分公司将其中的1#、3#楼分包给张恒宝负责施工，将其中的2#、4#楼分包给孙兵负责施工等事实。结合张恒宝、孙兵与案涉工程的关系以及该两人在其他材料中的签名等行为，应认定该两人为中振公司承建案涉工程的代理人，其两人对外所实施的与所负责工程有关的签订买卖合同、接收建筑材料、出具欠条和结算单等行为均系代表中振公司的行为，中振公司应对该两人的上述行为承担相应的法律责任。依据上述证据，应认定宾胜公司与中振公司存在买卖钢材合同关系。宾胜公司履行了交付标的物的义务，中振公司应按欠条和结算单中载明的数额、付款期限全面履行付款义务，未履行，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。按案涉欠条约定，中振公司应自2016年3月始每月向宾胜公司偿付欠款10万元，否则应每月按月息24%支付利息。按结算单所载内容，中振公司应自2016年8月底始向宾胜公司偿付欠款20万元，对余款289652元按月息24%支付利息。综合欠条及结算单，中振公司共应向宾胜公司偿付欠款本金为1323093元，宾胜公司关于要求中振公司偿付本金1323093元的诉请，予以支持。但根据欠条、结算单中载明的付款期限，欠付总货款1323093元中833440元应当自2016年4月1日起计算逾期付款利息，489652元应当自2016年9月1日起计算逾期付款利息，宾胜公司利息诉请超过此范围的部分，不予支持。春城分公司在案涉购销合同担保方栏盖章，并在该栏备注文字说明，表明该分公司对该合同所涉钢材款的担保真实意思表示，故春城公司及春城分公司应对案涉债务承担连带给付责任，该两公司承担担保责任后，依法有权向主债务人中振公司行使追偿权。宾胜公司要求春城公司及春城分公司对案涉债务承担连带给付责任的诉请，予以支持。中振分公司作为案涉标的物买卖的买受方，即为债务人，虽出具了担保书，该担保书属于保证，此保证与其作为债务人履行债务的信用担保相重合，不能构成独立保证责任。故宾胜公司要求中振分公司承担连带给付责任的诉请，不予支持。张恒宝、孙兵所从事的与案涉工程有关的事宜均系代理中振公司的代理行为，故宾胜公司要求其两人承担给付货款责任的诉请，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中振公司于判决生效之日起十日内向宾胜公司支付货款1323093元，并以833440元为基数，按年利率24%为计算标准支付自2016年4月1日起至货款付清之日止的利息，以489652元为基数，按年利率24%为计算标准支付自2016年9月1日起至货款付清之日止的利息；二、春城公司、春城分公司对上述货款本息的给付承担连带责任；三、春城公司、春城分公司承担担保责任后，有权向中振公司追偿。四、驳回宾胜公司的其他诉讼请求。案件受理费16708元、保全费5000元、公告费900元，均由中振公司、春城公司、春城分公司负担。

各方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院经审查认为，本案的争议焦点是，张恒宝、孙兵在案涉买卖合同纠纷中的系列行为是否构成表见代理行为。根据一审已查明的事实，2015年1月18日，嘉恒公司与中振公司签订《建设工程施工合同》，将案涉阳光左岸佳苑1#、2#、3#、4#楼发包给中振公司建设。2015年3月17日，中振分公司与张恒宝、孙兵分别签订《工程款支付协议书》、《质量协议书》、《安全协议书》，协议书均载明张恒宝、孙兵为阳光左岸佳苑项目的施工承包负责人。上述事实能够认定张恒宝、孙兵为阳光左岸佳苑项目的施工负责人。对于2014年11月26日担保书中加盖的“中振分公司丹阳阳光左岸项目部章”印章，2016年2月2日欠条中加盖的“中振公司阳光左岸佳苑项目部资料技术专用章”，中振公司均予以否认，认为其从未刻制和使用过“阳光左岸佳苑项目部资料技术专用章”，而“阳光左岸佳苑项目部章”也属于张恒宝、孙兵私自刻制。对于中振公司的抗辩，宾胜公司提交的工程款支付申请表、工程开工报审表等证据证明“项目部资料技术专用章”一直对外使用。根据举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。宾胜公司在本案中所提交的证据能够证明张恒宝、孙兵在中振公司所承建的阳光左岸佳苑项目中以施工负责人的身份组织施工，中振公司现仅以项目部章和资料技术专用章并非公司授权刻制为由作为抗辩，在无其他证据证明的情况下，应视为宾胜公司对自己主张的事实已尽到相应的举证责任。表见代理是指行为人事实上无代理权，但相对人有理由相信行为人与被代理人之间存在特殊关系，具有代理权而与其进行法律行为，其无权代理或超出其代理范围的行为后果由被代理人承担。根据本案已查明的事实，中振公司在承建案涉阳光左岸佳苑项目后，将该项目实际分别交给张恒宝、孙兵组织施工。根据宾胜公司所提交的系列证据，结合本案事实可以认定宾胜公司在签订和履行案涉钢材买卖合同中符合善意缔约相对方的特征，即有理由相信张恒宝、孙兵有权代表案涉工程承包方中振公司购买项目所需建筑材料并进行结算，一审法院据此判决中振公司承担付款责任并无不当。综上，中振公司、中振公司建设分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16708元，由马鞍山中振工程咨询有限公司、马鞍山中振工程咨询有限公司建设分公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　汪振兴

代理审判员　　费长城

代理审判员　　彭　立

二〇一八年十月二十五日

书　记　员　　纪　震

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。