明发集团（马鞍山）实业有限公司、马鞍山中振工程咨询有限公司民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖05民终1153号 上诉人（原审被告）：明发集团（马鞍山）实业有限公司，住所地安徽省马鞍山和县乌江镇。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽明博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马鞍山中振工程咨询有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区汇金广场4栋402室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。 上诉人明发集团（马鞍山）实业有限公司（以下简称明发公司）因与被上诉人马鞍山中振工程咨询有限公司（以下简称中振公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2022）皖0523民初5867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 明发公司的上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回中振公司的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.一审判决混淆了司法鉴定和双方合意委托鉴定的区别，系适用法律错误。明发公司诉江苏君鼎建筑工程有限公司（以下简称君鼎公司）建设工程合同违约一案中，经明发公司申请，安徽省和县人民法院同意对工期是否违约进行司法鉴定。2022年6月29日，安徽省和县人民法院组织明发公司与君鼎公司通过摇号方式选定中振公司为首选司法鉴定机构，所有程序均是在司法程序下进行，委托人系安徽省和县人民法院。整个案件过程中，明发公司没有接触过中振公司，没有与中振公司签订合同，也没有确认和同意预交鉴定费。2.鉴定费属于诉讼费用范畴，如何负担应由人民法院根据具体案情决定。《诉讼费交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。安徽省和县人民法院于2022年9月28日裁定同意明发公司撤诉，裁定书中并未确认该鉴定费用。3.法律明确规定申请司法鉴定但未支付鉴定费责任如何承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。实践中，司法鉴定申请人(预缴人)在规定时间内不交纳鉴定费的,视为自动放弃鉴定，由鉴定机构出具书面意见，由法官终止鉴定程序。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，申请人在规定期限内不缴纳鉴定费的，将承担举证不能的不利后果，而不存在支付司法鉴定费用。4.明发公司自始未与中振公司达成鉴定费合意，中振公司向明发公司主张鉴定费缺乏事实和法律依据。《司法鉴定程序通则》第十六条规定，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险,以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。实践中，要约和承诺是合同成立的要件。2022年9月，中振公司向安徽省和县人民法院递交了一份报价函，该报价函仅系要约行为，明发公司既未与中振公司签订委托书，也未就鉴定费作出承诺，委托合同尚未成立。即使中振公司做了部分鉴定工作，也无权要求明发承担支付责任，何况明发公司撤诉前中振公司并未出具鉴定结果，因此，一审判决明发公司向中振公司支付鉴定费，无事实和法律依据。 中振公司辩称，中振公司根据委托请求完成了鉴定工作并制作了相应的结论文书交于法院和明发公司，有权收取相应费用。一审判决仅支持中振公司的部分诉请，并未支持中振公司的全部诉请，一审判决支持的鉴定费金额已经很少了。因此，明发公司的上诉不符合事实。 中振公司的一审诉讼请求：1.判令明发公司支付中振公司鉴定费365060元；2.本案诉讼费由明发公司承担。 一审法院认定事实：2022年1月6日，安徽省和县人民法院受理本案明发公司诉君鼎公司，第三人***、***、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2022）皖0523民初157号。该案在审理过程中，明发公司向法院申请对君鼎公司承接的明发江湾新城工程项目进行工期司法鉴定。明发公司并于2022年5月31日向安徽省和县人民法院提交一份《工期鉴定申请补充意见》，明确本次申请鉴定的范围为君鼎公司涉案工程工期延误的天数，以及工期延误的原因。安徽省和县人民法院于2022年6月29日经摇号选定中振公司为鉴定机构。中振公司遂进行鉴定工作，并于2022年9月8日作出《施工工期鉴定意见书》。中振公司于2022年9月13日向安徽省和县人民法院出具一份《报价函》，主要内容是，“贵院委托我司鉴定的明发江湾新城街区73#至75#、78#至79#、81#楼工程施工工期一事现已完成。根据相关收费标准，我司本次鉴定的费用为：涉案金额的2%，根据本案工期违约诉讼标的1825.3万元计算，故本次鉴定费用为：36.506万元，请收到本涵后7日内将鉴定费用支付到我司账户”。安徽省和县人民法院工作人员于当日通过微信将该《报价函》送达给明发公司的委托诉讼代理人。明发公司于2022年9月26日向安徽省和县人民法院申请撤诉。安徽省和县人民法院于2022年9月28日作出（2022）皖0523民初157号民事裁定书，裁定准许明发公司撤诉。当日，安徽省和县人民法院对该申请鉴定的任务予以撤销。后中振公司以明发公司未交纳鉴定费用为由诉至安徽省和县人民法院。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。明发公司通过安徽省和县人民法院委托中振公司对其申请鉴定的事项进行鉴定，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方虽未签订委托合同，但已形成了事实上的委托合同关系，故双方之间的委托合同依法成立并生效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人均未能提供证据证明明发公司在撤诉前收到中振公司于2022年9月8日作出的《施工工期鉴定意见书》，但中振公司为明发公司的委托事项开展了鉴定工作并已实际完成的事实客观存在。中振公司于2022年9月13日通过安徽省和县人民法院工作人员向明发公司送达了《报价函》，但明发公司至今未能支付鉴定费。明发公司于2022年9月28日撤诉，申请鉴定任务已撤销的原因并不能归责于中振公司，故明发公司以其已撤诉、鉴定申请任务已撤销为由拒不支付鉴定费的理由不能成立。故明发公司应当支付中振公司相应的鉴定费。中振公司请求明发公司支付鉴定费365060元，该收费标准过高，一审法院酌定明发公司支付中振公司鉴定费150000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十九条、第九百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、明发公司于本判决生效后五日内支付中振公司鉴定费150000元；二、驳回中振公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6776元，由中振公司负担3992元，由明发公司负担2784元。 二审中,明发公司向本院提交安徽省和县人民法院（2021）皖0523民初3462号判决书以及明发公司委托诉讼代理人与安徽省和县人民法院工作人员的微信聊天记录复印件各一份，证明鉴定费属于诉讼费用，未缴鉴定将作退案处理，鉴定过程中，鉴定人员并未与明发公司接触，鉴定报告系中振公司临时编制的。中振公司对上述证据发表如下质证意见：认为判决书不能作为证据使用，即便鉴定费属于诉讼费，明发公司撤诉也应当参照诉讼费减半，承担一半的鉴定费，并非不缴或少缴，微信聊天记录在一审中已经提交，微信聊天记录的时间是2022你那9月20日，离委托鉴定的时间已经接近两个月，中振公司已基本完成鉴定工作。中振公司在二审中补充提交EMS两份快递记录单复印件，证明中振公司于2022年8月9日收到安徽省和县人民法院委派的鉴定材料，并于2022年10月10日将鉴定结果邮寄给安徽省和县人民法院。中振公司对上述证据材料的真实性没有异议，但看不出具体材料是什么，关于具体情况可以向安徽省和县人民法院原负责鉴定的工作人员核实。为进一步查明本案事实，本院前往安徽省和县人民法院了解当时具体鉴定情况并与经办人员形成谈话记录一份，明发公司对该谈话记录的三性无异议，但认为撤诉之前没有人告诉其鉴定情况，明发公司无过错，在明发公司与鉴定机构就鉴定费没有达成合意的情况下，不存在承担鉴定费问题。中振公司对该谈话笔录的证据三性无异议，认为中振公司在明发公司撤诉前已经完成相关公司，明发公司应当承担相应鉴定费。经质证，除微信聊天记录已经在一审中提交，不属于二审新证据外，本院对上述证据的证明力作如下综合认定：可以证明明发公司撤诉前，中振公司已经完成部分鉴定工作。各方当事人对彼此一审证据的质证意见同一审。 本院对一审部分证据认定及查明的主要案件事实依法予以确认。 二审另查明，明发公司在申请撤诉前，并未申请撤回鉴定申请。鉴定系统撤回鉴定任务系因明发公司撤诉后，鉴定任务按撤回处理。中振公司在明发公司撤诉前向安徽省和县人民法院寄送鉴定报告初稿，中振公司未预交鉴定费，安徽省和县人民法院于2022年9月13日通过微信方式告知明发公司的委托诉讼代理人应当预交鉴定费。明发公司撤诉后，中振公司再次向安徽省和县人民法院寄送鉴定报告。但该鉴定未作为证据使用，也未向明发公司送达。 本院认为，综合双方当事人的二审诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：明发公司的上诉请求和理由能否成立。 司法鉴定又称法院委托鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识人，运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。该鉴定意见是法律规定的证据种类之一。法院委托鉴定与当事人自行委托鉴定相比，无论在程序启动、鉴定材料提供、还是鉴定结果的证明力和性质等方面，均有较大区别。司法鉴定的启动方式分为依职权启动和依当事人申请启动两种。 本案系因当事人的申请，法院对外委托鉴定而产生的纠纷。虽然鉴定机构与鉴定申请人无直接的委托合同关系，但鉴定程序系因鉴定申请人的申请而启动，其主要功能是为了更好地保障鉴定申请人履行举证义务。本案中，明发公司申请鉴定后，一审法院也在案件审理过程，在当事人举证质证环节对鉴定所需材料一并组织双方当事人质证，从鉴定机构收到鉴定材料之日起，离鉴定申请人申请撤诉，长达一个多月的时间，即便鉴定机构在撤诉前未完成所有鉴定工作，鉴定申请人也应当基于公平原则合理承担鉴定机构相应的成本支出。 司法鉴定费用由相应的收费标准进行调整和规制，但司法实践中，鉴定过程中的成本支出往往难以具体量化，且当事人在本案中除了提交鉴定报告外，未对鉴定过程中的成本支出提供相应证据予以佐证。如全额支持，则背离客观事实。如不予支持，则有失公平公正。本院将在标准鉴定费的基础上，酌情考量当事人在实务操作过程中的行为过失，进行适当调整。 无论是起诉，还是撤诉；无论是申请鉴定，还是撤回鉴定，均系当事人的权利处分行为，但该行为的行使，客观上不应造成第三人权益的损害，否则应当承担相应的补偿或赔偿责任。无过错则适用补偿原则，有过错则适用赔偿原则。本案中，没有证据证明明发公司的撤诉属于提前知晓鉴定结果后的恶意撤诉，所以，对明发公司而言，在无过错的情形下，只能适用适当的补偿原则。而对中振公司而言，作为专业的鉴定机构，收到法院委派的鉴定单后，在具体工作开展前，应当明确告知鉴定申请人具体鉴定费用并进行催缴，以便鉴定申请人对是否选择继续鉴定进行判断，但中振公司在事先没有告知鉴定申请人鉴定费具体金额并履行催缴的情况下，迳行开展鉴定工作，在一定程度上剥夺了鉴定申请人的选择权，不值得提倡和鼓励，也不利于正常鉴定秩序的维护。据此，本院认为，酌定本案以鉴定费的20%（365060元×20%=73012元）作为鉴定机构的成本支出，由鉴定申请人给予鉴定机构适当补偿，能较好地平衡双方当事人的权利和义务。 综上，明发公司的部分上诉请求和理由成立，应予支持。一审判决虽然部分事实认定正确，但自由裁量权行使未充分考量双方当事人权利义务的平衡，予以适当调整和变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省和县人民法院（2022）皖0523民初5867号民事判决第二项，即：驳回马鞍山中振工程咨询有限公司的其他诉讼请求； 二、变更安徽省和县人民法院（2022）皖0523民初5867号民事判决第一项，即：变更“明发集团（马鞍山）实业有限公司于本判决生效后五日内支付马鞍山中振工程咨询有限公司鉴定费150000元”为“明发集团（马鞍山）实业有限公司于本判决生效后五日内支付马鞍山中振工程咨询有限公司鉴定成本支出73012元”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6776元，由马鞍山中振工程咨询有限公司负担5421元，由明发集团（马鞍山）实业有限公司负担1355元；二审案件受理费6776元，由马鞍山中振工程咨询有限公司负担5421元，由明发集团（马鞍山）实业有限公司负担1355元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月十四日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。